反垄断法视野下行政指导.doc

反垄断法视野下行政指导摘要：行政指导为现今许多国家所实施，在广泛使用的 同时，也诱发了卡特尔行为，给竞争带来危害，为此需要对 这类行政指导卡特尔进行法律规制本文就先从行政指导的 介绍开始，并结合日本的相关情况，探讨了反垄断法与行政 指导的关系，并最终为我国如何规制行诱发垄断行为政指导 的规制进行了建议关键词：行政指导；反垄断行政指导作为一个当代行政法概念，最早出现在日本， 被广泛运用于经济与政治管理过程中，产生了积极的社会影 响但是，行政指导在实际运作中也可能会带来反垄断法所 禁止的行为，“由于主要的问题是在不正当地限制交易和事 业者团体的禁止行为上，……其本来是涉及禁止垄断法的禁 止行为的所有问题的正是因为行政指导与反垄断法存在 着如此紧密的联系，对其进行规制，就显得尤为必要一、行政指导相关概念在日本，行政指导经历了由非法律术语向法律术语、由 认为日本单独存在向行政指导名词国际化转化的过程行 政指导” 一词最初作为官方用语使用，后逐渐出现于各新闻 媒体，本来并非法律用语，在法令中的对应词语为“劝告”、 “助言”、“指示”等随着学界和实务界对行政指导认识 的深入，在法令以及各省厅设置法等法律中开始使用指导一 词，最具有代表意义的就是1993年的行政程序法，该法第2 条第6款规定：“行政指导，一般是指行政机关在其职权或 管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，而要求特定人 为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属 于处分的行为。

欧美国家则多数将行政指导称为非强制性 行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动等在我国的现行法律中，并未直接使用“行政指导”这一 说法，但我国却广泛运用行政指导来推动社会转型与经济转 轨我国内地行政法学者认为行政指导是“行政主体在其 法定职权范围内，为实现特定行政目的， 针对特定相对 人采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强 制性方式，……促使相对人为或不为某种行为之非强制性行 政行为"2虽然行政指导行为，在我国被积极而灵活地运用于行政 管理诸多领域，取得了有目共睹的成效，但总体看来，和日 本一样，在行政指导中也存在着很多问题如：行政指导虽 然在形式上以相对人的自由选择为条件，但在现实中，相对 人的这种“意志自由”往往是很不充分的行政主体凭借其 行政上的影响力，有时会迫使相对人不得不接受指导，这样 的话，行政指导就带有了事实上的强制力行政指导对竞争的影响也是很大的，在日本行政指导虽 然有保持适当竞争、稳定经济秩序的积极作用，但在日本市 场经济业已成熟阶段，在世界经济一体化、贸易自由化的大 趋势下，日本政府依然通过行政指导扶植优势企业，促进产 品出口的同时又设置壁垒，封锁国内市场。

这既加剧了日本 同欧美国家的贸易摩擦，同时也限制、阻碍了自由竞争，诱 发了反垄断法上禁止的行为，如卡特尔行为等不正当地限制 交易的行为这种行政指导和反垄断法的关系，在我国也是 普遍存在的二、日本的相关制度（一）行政指导与反垄断法的关系东京高等法院认为事业者团体基于各事业者的提议，就 各事业者应遵守的标准价格，做出协议决定之情形下，即使 此后出现相关的行政指导，也并不能认为《禁止垄断法》第 8条第1款第1项所称的“竞争的实质性限制"因该行政指 导而已消失于是，判决驳回了石油联盟的上诉该案首次 表明了法院对行政指导与禁止垄断法的关系的见解，虽然， 这一判例是仅限于有关价格的行政指导但其表明，首先有 关价格的行政指导原则上违法，例外地被排除违法性仅限于 具备三个严格要件的情况：1、存在需要行政指导的紧急事 态；2、为对付这种事态，以在社会通常观念上被认为合理 的方法进行的；3、实质上不违背“确保一般消费者的利益, 同时促进国民经济民主地健全地发展”这个禁止垄断法的 终极目的其次，原则上不因行政指导的存在而排出卡特尔 在禁止垄断法上的违法性，除非具备上述三个严格要件的行 政指导的情况可见，即便是遵从了行政指导，违法行为之 违法性也并不会因此而消失。

这等于是在日本确立了行政指 导不得违反禁止垄断法的法律原则二）对行政指导的禁止垄断法规制在日本，行政指导作为一种特殊的行政手段，其自身就 需要受到行政法方面的规制，而对于诱发垄断的行政指导行 为，不仅需要从行政法方面规制，还需要从反垄断方面给予 适当的规制1、 对行政指导的行政法方面规制行政指导是一种非强制性的行政行为，相较于其他行政 行为，其具有着自身的特殊性，在现实生活中往往具有事实 上的强制力而且行政指导是在行政机关和特定人之间秘密 实施的，其内容及实施过程也是不透明的，因此也会缺乏行 政的公正性正因为如此，为了确保公正，提高行政运作的 透明度，日本于1993年制定了行政程序法，提供了 一些列 的行政机关在提供行政指导中应遵从的规则，以防止其滥用 行政指导，并确保行政指导的透明性与公平性，使得行政指 导在一定程度上变得有法可依2、 对行政指导的反垄断方面的规制由于日本的禁止垄断法不像我国的反垄断法中规定了 行政垄断，使得反垄断法的适用对象可以扩及行政方，其禁 止垄断法的适用对象只限于企业和企业团体的行为但行政 指导诱发反垄断法禁止行为的情况却存在于现实生活中，为 此，日本的公平交易委员会发布了《关于行政指导的反垄断 法指南》来规制各类行政指导行为。

1)对于法规上有具体规定的行政指导，其目的，内 容，方法等，必须与相应的法规的规定相一致只要相对方 自愿的接受上述的行政指导，那该行政指导的相对方的行为 并不构成反垄断法上的违法问题但是，只要不存在反垄断 法的适用除外的规定，在符合反垄断法违法行为要件时，即 使由相应的行政指导诱发的行为，也不妨碍对该行为适用反 垄断法而那些与法律具体规定不相一致，或者根据部委设 置法或者事业法令上的一般监察权而做出的行政指导，就不 属于法规上有具体规定的行政指导法规上没有具体规定的 行政指导，行政机关在相应的行政指导中，根据其目的、内 容、方法等，判断该行为限制或阻碍公平且自由竞争的可能 性由行政指导诱发的行为，只要符合禁止垄断法的违法行 为要件，就适用禁止垄断法 (2)对于法规上没有具 体规定的行政指导，公正交易委员会给予了特别关注，该指 南首次将其细化为关于准入机制、关于价格、关于数量和设 备的价格等指导，以及关于商业技术、质量、标准、广告、 标识等方面的行政指导，具体指明各类型中有可能诱发限制 竞争行为的指导方式3）该指南作出了关于涉及许可和认可等的行政指导 的解释，指出了行政许可、认可过程中有可能不当地限制企 业活动，危害公平竞争的行政指导行为，对其可能产生的独 占禁止法上的问题作了明确规定。

由上可以看出，日本对行政指导的规制，一方面通过制 定《行政程序法》等对其进行行政法方面的规制，另一方面 通过发布关于行政指导的反垄断法“指南”对其进行反垄 断法上的规制，不断地规范和完善了关于诱发垄断行为的行 政指导的相关制度三、诱发垄断行为行政指导与行政性限制竞争相较于日本等其他国家制定的传统反垄断法，我国反垄 断法有着自己的特色，对行政垄断行为作了专章规制，明确 对行政垄断进行了规制行政性限制竞争就是指行政机关和 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权 力，实施排除、限制竞争的行为，它们也被简称为“行政垄 断”我国的反垄断法与其他国家制定的传统反垄断的不同 特点之一，就是对行政垄断进行了专章规制这使得我国有 把行政指导纳入已有制度的可能性，但是否可行，接下来在 构成要件上我们进行下比较：1、在主体要件上：我国反垄断法明确行政垄断行为的 主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能 的组织，但不包括有权代表国家的中央政府而行政指导的 主体也是行政主体，这两者并无区别，所以在实施主体上， 行政指导和行政垄断是一样的2、 在主观要件上：指的是行政主体做出行为，及对该 行为所持的主观心理态度。

对反垄断法上的定义可以看出， 行政主体的违法行为是带有明显的故意而对于带来垄断的 行政指导来说，其主观上未必就有过错，因为其要实现的是 特定的行政目的，而这一行政目的是否正当，则是分情况有 着不同的影响在以限制经营者进入及退出相关市场这样的 行政目的为指导时，就有着明显的故意，而当经营者在商定 价格后，请求行政主体做出行政指导时，则可能对行为的做 出不具有故意3、 在客体要件上：行政垄断的客体即行政垄断所侵犯 的社会关系行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争 等经济垄断形式一样，所侵害的社会关系也是市场的公平竞 争秩序，是国家法律所保护的市场竞争关系而带来垄断的 行政指导行为，因为其是限制竞争的行为，在限制、阻碍了 公正且自由的竞争同时，也诱发了反垄断法所禁止的行为， 而这些行为显然是侵犯了竞争关系的行为，在客体上，两者 是一样的4、 在客观要件上：客观要件即该行为的客观外在表现 行政垄断的客观要件是滥用行政权力、强制经营者实施垄断 行为而行政指导则是在行政主体法定职权范围内，或者依 据法律原则、规则与政策，为实现特定行政目的使相对人为 或不为某种行为之非强制性行政行为两者在客观要件上的 差别是显著的。

行政垄断之所以被视为滥用权力，是因为这些行为既 不属于政府为维护社会经济秩序而进行的经济管理，也不属 于政府为宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政 策 3行政垄断的手段都是不正当和不公平地使用行政权 力，结果会破坏市场的公平自由竞争，使资源得不到合理和 有效地配置而实际生活中，行政指导的做出必须有着特定 的行政目的，而这样的目的显然是为经济秩序或者产业政 策，从这一角度来看，行政指导可能就谈不上滥用权力了行政指导的行为方式只能诉诸非强制性方式，如果相 对人不接受，不得对其进行不利处分亦即不能将行政指导 变为变相强制 4而行政垄断介入市场的方法，是一种单 方面的“强制”，行政指导虽然具有事实上的强制性，但在 法律上却是非强制性的，对于这种潜在的强制力，根据现在 的反垄断法，是不符合行政垄断中的“强制”的总之，通过上面构成要件的比较，可以看出两者虽有相 同的部分，但在主观要件上行政指导有时会不具有主观过 错，在客观要件上，两者的区别明显，以上这些都决定了行 政指导不能简单的归入反垄断法上已经规定的行政垄断的 内容之中那么，对于诱发垄断行为的行政指导如何规制， 就需要借鉴下日本在这方面的相关制度。

四、完善我国对行政指导的规制虽然，现阶段行政指导在我国尚不能归入反垄断法，但 对于行政垄断的规定，使得我国对行政指导进行反垄断法规 制有了可能的空间结合上文中日本的相关经验，针对我国 具体国情，对我国的行政指导规制进行如下设计：1、 完善我国行政法方面规制行政指导是非强制性行政行为，行政主体在进行行政指 导时，必须在其权限范围之内依照法律的规定来进行对行 政指导的程序法的控制的重要性是不言而喻的，因而日本和 我国台湾地区纷纷制定了《行政程序法》，来约束行政指导 我国也应当在借鉴经验的基础上，尽快制定出能够规范行政 指导的程序法规范或者在总结国内外行政指导实践经验和 立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，作 为行政程序基本法典的配套法律，对行政指导制度的基本内 容作出系统而明确的规定，成为实施行政指导行为的基本规 范2、 完善反垄断法方面的规制首先，因为我国在反垄断法中对行政垄断进行了专章的 介绍，行政垄断和行政指导诱发垄断有很多相似的地方，我 国可以在对行政垄断进行扩大解释时，把行政指导纳入其 中，当然也要注意行政指导自身特点，通过我国《反垄断法》 司法解释的出台，把违反反垄断法规定的行政指导纳入现行 法律体系中是具有可操作性的。

其次，我国当前的反垄断法对行政垄断的规制中存在着一些问题，需要解决，以便更好的对行政指导进行规。