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    浅谈免责条款及其在货物买卖合同中的约定    高俨飞　高天姿Summary：“契约法的实质问题是风险分配问题”合同缔约人订立合同的目的一方面是为了使自己的利益得到实现，另一方面就是规避风险和减少或避免损失合同风险制度是合同法的中心问题之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义免责条款作为当事人预先分配合同风险的工具，对于防止出现不必要的摩擦和争议具有重要意义通过对免责事由、免责条款的效力及免责后的义务三方面的介绍，总结了货物买卖合同中免责条款的约定内容并分析了相关注意事项Key：契约法；买卖合同；免责条款：D92文献标志码：A：1673-291X（2012）25-0097-02一、免责事由免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由，分为法定的免责事由和约定的免责事由两类，具体包括如下四种：1.不可抗力根据中国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况构成不可抗力的事件繁多，一般而言，不可抗力包括：（1）自然灾害；（2）政府行为，如当事人订立合同后，政府颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行；（3）社会异常事件，如战争、骚乱、罢工。

对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一，迟延履行后的责任大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责中国《合同法》第117条对此有所规定其二，客运合同中承运人对旅客伤亡的责任中国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则中国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定2.因法律特别规定而免责，主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责这一情形多发生在运输合同中，见《合同法》第311条；第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，中国《合同法》第119条对此有所规定3.因对方完全不履约而免责，实质上是不安抗辩权的行使因债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任中国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等4.因合同中约定的条件出现而免责合同双方可以在合同中约定，在某些条件下可以不履行或中止履行合同义务，而不承担责任。

二、免责条款的有效与无效免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效在中国立法及理论上有以下几个标准：1.基于现行法的规定确定免责条款有效或者无效免责条款是否有效，首先，应审查它是否属于《合同法》第52条、第53条规定的情况，若属于则绝对无效在它以格式条款的形式表现出来时，尚需审查它是否属于提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，若属于则同样无效其次，应审查它是否存在《合同法》第54条规定的事由，若存在并经撤销权人撤销的，免责条款自始无效最后，应审查免责条款是否存在《合同法》第47条、第48条、第54条规定的原因，若不被有权人追认的，它亦归于无效2.基于风险分配理论确定免责条款的有效或无效有些免责条款不是对国家强制性规定的否定，而是在既定的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营，平衡条款利用人、相对人乃至一般第三人之间利益关系的手段这类免责条款应该有效3.根据过错程度确定免责条款有效或无效 中国《合同法》第53条规定免除故意或重大过失所产生的责任无效4.根据违约的轻重确定免责条款的有效或无效根本性违约的责任不允许当事人依协议予以免除，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种条款发挥效力，则不符合公平理念。

当然，免责条款系当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥，如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实意思表示的结果，免除根本违约一方当事人的责任，那么也并非绝不可能三、免责后的义务需要说明的是，并非双方事先约定了免责条款，一方当事人就可以坐等免责了，在免责情形出现的条件下，提出免责的一方，还有如下的义务：1.积极补救义务当事人有义务采取一切可能的有效措施，尽量避免或减少损失2.告知义务当不可抗力及其他免责的条件出现时，当事人有义务及时通告对方当事人，以使对方当事人采取有效措施，以避免或减少损失3.举证义务当事人一方提出免责的，有义务举证，作为其免责的证据一旦双方因此发生了争执，提出免责的一方又不能举证，那么则要承担相应的法律责任四、货物买卖合同中免责条款的内容和分析合同风险制度是合同法的中心问题之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义免责条款作为合同的组成部分，其作用在于预先分配当事人的合同风险，防止出现不必要的摩擦和争议免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在，因此在合同中明示免责条款就显得尤为必要1.不可抗力。

除了法定的不可抗力条款以外，当事人还可以在合同中约定不可抗力的范围要使不可抗力具有效力，“不可抗力”条款必须列出允许免除责任的情况样例条款如下：“买卖双方因不可抗力不能或延迟履行销售合同的义务时，均不承担责任不可抗力应指遭受不可抗力方无法预见的且超出其合理控制的事件，包括但不限于：自然力、自然灾害、劳工纠纷、封锁、战争或类似战争状态、暴乱、阴谋破坏、火灾、履行销售合同的关键设备瘫痪、运输阻滞或交通事故、政府行为（例如但不限于修改法律规定和取消进口许可）以及疫情的爆发2.针对生产损失、利润或收益损失、间接的或者特殊的损害民法中的损失包括直接损失和间接损失损害赔偿范围同样包括直接损失和间接损失如果不能履行合同的一方当事人将承担给另一方带来的所有损失和损害，它将极有可能蒙受不必要的巨大经济损失因此，买卖合同中卖方将力图要求免除己方对某种损失或损害的责任，如利润损失和收益损失等样例条款如下：“无论本合同中的任何其他规定，下列规定应排他性地限定（即唯一管辖）卖方的责任，不管其所依据的法律理论如何，包括但不限于合同、侵权行为（包括故意过失、疏忽或者无过错责任）、按保证条款或以其他方式产生的责任卖方在任何情况下均不承担下列责任：（1）间接损失、伴随损失、因果损失、处罚性损失或者特殊的损害；（2）生产损失，利润或收益损失、偿还利息和其他融资费用、信息及资料损失；（3）买方对买方的合同方或客户的损害而提出的索赔。

如上两种类型的条款包含了词语的列举，目的是为了避免含糊不清的概念如果在一项免责条款中存在有任何模棱两可含糊不清的概念，则问题的解决将不利于试图依靠这一条的一方为了避免在应用免责条款时产生明显的不公正的结果，法庭在对这一条款的解释上是非常严格的如果在某一免责条款中存在任何的含糊，会使得当事人不能依靠这一免责条款间接损失”通常认为包括所有的利润损失在一些情况下，排除间接损失事实上仅仅是排除了卖方对间接利润损失承担的责任，而并不排除卖方对直接利润损失所要承担的责任如果卖方想排除承担全部利润损失的责任，则排除条款应当明确规定排除对利润损失的一切索赔所以在第二项针对间接损失的免责条款中把生产损失、利润损失等内容单独列出，目的就是排除对间接损失的不同理解或解释3．针对保证、法定默示条款和产品责任在与消费者发生商业关系时，关于商品应与对商品的描述相一致，应符合商品质量标准和具有合适的商品用途的默示条款是不能被免除或限制的在与非消费者发生商品关系时，如果这些默示条款是合理的，是可以免除或限制这些默示条款的样例条款如下：“本条款中规定的保证为排他性规定，取代所有的其他保证，无论这些保证是法定的、明确或者隐含的（包括关于商用性和适于特定目的的适用性的保证，以及所有由交易过程或者通过贸易产生的保证）。

对于产品责任，除中国《产品质量法》规定的三个免责条件外，还有其他一些免责条件，包括：（1）被告未从事此产品的生產、销售或其他经营活动；（2）受害人的过错，包括误用、滥用、过度使用、不听警示进行改装、拆卸等样例条款如下：“由于买方滥用或者误用设备或自行改装、拆卸设备而造成的后果，卖方不承担任何责任4．针对财产损失中国《合同法》第53条规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同免责条款无效，但卖方仍可合理限制其责任样例条款如下：“除非卖方有重大过失或故意行为，在其他任何情况下，卖方的责任不应超出人民币???元或合同总价，以价值较小者为准如果卖方已投或将投第三方责任险，卖方在约定自己此项责任时通常要与保险联系起来另外要注意，如果买方不是财产所有人，卖方损害了非买方的财产，财产所有人可以依照法律向卖方索赔即使买方双方有约定的责任限制，但对财产所有人即第三方也仍然无效如果财产所有人向卖方索赔额超过合同约定限额，卖方就得要求买方赔偿卖方，或者买方与财产所有人双方签定协议，约定买卖双方的责任条款同样适用于财产所有人5.免责适用主体上述对责任的限定条件也应适用于合同卖方外的卖方的分包商、供应商、代理商、顾问方、管理人员以及员工。

Reference：[1]王中,王晓菡.外贸法律实务[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2004.[2]克里斯·索普,约翰·贝利.国际商务合同[M].段佳陆,等,译.北京:华夏出版社,2004.[3]王利明.合同责任研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.[4]崔建远.合同法:修订本[M].北京: 法律出版社,2000:4.[责任编辑 陈丽敏]  -全文完-。