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浅析在建船舶的抵押权问题摘要：实践中造船厂或船东为了融资的需要往往会对建造中的船舶 进行抵押，然而由丁建造中的船舶具有区别于己建船舶的特殊性，在对其 进行抵押的过程中，必然会面临种种问题：在建船舶如何定义、在建船舶 所有权的归属、依据何种理论为在建船舶设定抵押等由于缺少应有的理 论支持以及我国现有法律规定的不尽完善因此，分析研究在建船舶的抵 押面临的问题，具有理论和实践意义关键词：在建船舶 船舶抵押 所有权 浮动抵押船舶建造周期较长，往往需要巨额资金，如果能够对在建船舶设置 抵押权，则能更好地帮助造船厂或者船东解决融资难的问题当今社会, 为在建船舶设定抵押权来获取资金也是常有的融资方式由于在建船舶不 同于已建成船舶，耍就在建船舶设定抵押权首先必须明确什么是在建船 舶，在建船舶所有权归属以及设定在建船舶抵押的理论依据这些问题 的解决对企业融资具有重大意义)在建船舶的含义我国《物权法》第180条和《海商法》第14条规定了在建船舶的抵 押权的设定，但均没有给出“在建船舶”的定义1994年12月17日发布 的《若干问题的说明》规定：“建造中的船舶，是指已安放龙骨或处于相 似建造阶段的船舶”在建船舶的定义之所以引起人们的关注，是因为在 建船舶设置抵押权的需要，依据《物权法》规定：物权客体必须为特定且 独立之物。

在建船舶必须具有相对的独立性才可以设定抵押，而只有“已 安放龙骨”或“已处于相似建造阶段”，船舶形体方可形成但是不能把 该规定仅仅理解为安放龙骨或处于相似建造阶段的一个时间点，而是从安 放龙骨或处于相似建造阶段起，至具成为海商法意义上的船舶时止整个 阶段都可称Z为在建船舶)在建船舶的所有权归属就船舶抵押而言，只有船舶的所有人才可以将在建船舶进行抵押我 国《海商法》第12条规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以 设定船舶抵押权”，但对于建造中船舶所有权的归属，《海商法》并未有明 确的规定要明确船舶所有权的归属，前提是对船舶建造合同有清楚的认 识首先，造船合同属于《合同法》意义上的合同，应遵循合同自由的原 则，双方当事人可以在合同中约定船舶所有权的归属，目前世界上通用的 造船合同范本往往约定在交船时所有权转移，这实质上是遵循了买卖合同 中交付转移所有权的原则我国船厂采用的文本是CSTC制定的造船合同 范本该文本也将造船合同定性为买卖合同，并在合同中明确规定交船 前船舶所有权及其风险属于船厂，交船时所有权才转移给船东其次，双方如果未对在建船舶的所有权归属作出明确约定，应适用一 般的法律规定，即首先确认造船合同的性质在此基础上确定船舶所有权的 归属。

理论上有三种观点：一是将合同视为买卖合同，此种情况下依据《合 同法》第133条规定，船舶所有权自船舶交付给船东时转移英国就是将 在建船舶合同视为未来之物的买卖合同，适用《1979年货物买卖法》的 规定二是将合同视为加工承揽合同，此种情况下人部分其至全部造船用 的材料、设备都是有定造人（船东）提供的，船厂只是按照船东的要求进 行加工，该合同下所有权应归属于定造人（船东）德国是将船舶合同规 定为承揽合同，认为“所谓船舶建造合同，指由承揽方进行建造，并向 定造方交付建造物的合同，适用于《民法》第651条第三种观点认为, 造船合同是一种“承揽与买卖之混合合同”我国台湾学者梁宇贤认为「若 当事人契约未有约定者，而造船之全部材料或主要材料，均由造船厂提 供，则系一种工作物供给契约，当事人之意思是在于工作物之完成 与工作物所有权之移转，故在实质上属于承揽与买卖之混合契约因此 对于船舶的建造完成，适用民法有关承揽的规定；对于船舶所有权Z移 转，则适用民法买卖合同规定在此种情形上，建造中之船舶，其所 有权归属于承揽人（造船厂），而建造完成后船舶所有权，由定造人 （船东）取得三）在建船舶抵押权实现方式传统上，船舶抵押权主要通过强制拍卖的方式实现，这也是大部分国 家的做法。

但是在建船舶作为区别于已建船舶的特殊客体，船舶状态始终 是变动的，其用途又是特定的，采取拍卖的方式很难成功，即使在建船舶 可以拍卖出去，其拍卖的价格与其实际的价值往往会有很大的差距因此 对建造船舶进行强制拍卖可能导致债权人的债权无法得到清偿所以，有 必要为在建船舶寻找区别于传统方式的新的抵押权实现方式由于作为抵 押权标的物的在建船舶价值及为建造船舶购买的材料设备等价值均处于 不断变动之中，可以借鉴英美法中浮动抵押制度来确定抵押权价值，即将 在建船舶抵押权从性质上视为一种浮动抵押浮动抵押是指以现有的和将来所有的财产为标的设置抵押权在抵押 权实现以前，用于抵押的财产处于不断变动之中，价值无法确定一旦“浮 动抵押所担保的债权届期不能受偿，抵押权人提出实现抵押权”和“抵 押人合并或被宣告破产”等特定情形下，抵押财产的范围才能固定下来， 从而浮动抵押转化为固定抵押浮动抵押最大的价值优势在于，赋予了抵 押人对抵押财产的自宙处分权，使抵押人既能获得债权人的资金支持，又 不影响其正常的生产经营活动船舶建造时间长、变化人、资金密集、技术难度人、材料需求多等特 点，以浮动抵押理论设定在建船舶的抵押权当然有其合理Z处：第一，在 建船舶的价值变动性很大，很难估算出其确切的价值来设定固定抵押，为 了保障双方当事人利益的平衡，更为了确保债权人债权的实现，选择采用 浮动抵押方式设定抵押权。

当出现约定或法定的实现抵押权的情形，即浮 动抵押在出现特定情形后标的特定化，此时在船舶抵押权的涵盖财产范用 应包括建造中船舶船体、已购置的用于在建船舶的材料、设备等，债权人 债权的实现也有了保障第二，由于在建船舶并未建成，船厂还需要继续 进行生产经营活动，此时依据浮动抵押理论来设定船舶的抵押权将赋予船 厂自由处分抵押物的权利，不会影响到船厂的正常生产活动，也保障了债 权人的利益，更符合船厂和船东双方的共同利益四）结语建造中船舶抵押权制度对解决现实中船舶建造企业融资难的问题有着重要意义又由于在建船舶本身的特殊性使得在建船舶的抵押权实现不 能完全依靠传统的方式，必须耍对在建船舶的含义、所有权归属以及实现 方式等有清楚的认识我国《海商法》和《物权法》以是从原则上规定了 在建船舶可以设定抵押权，并没有从程序上予以进一步的细化希望我国 在借鉴国外相关法律规定的情况下，能尽快完善我国在建船舶抵押权的规 定，从制度层面上确保船舶融资的顺利进行帮助船东和造船厂渡过难关参考文献：[1] 蒋跃川，李琳，郭萍•建造中船舶抵押面临的法律问题及对策[J]・ 中国海商法年刊.2009 （3）・[2] 高圣平•物权法与担保法：对比分析与适用[M].北京：人民法院出 版社，2010.[3] 史红雨•我国船舶出口融资中的若干法律问题研究[J]•海商法研 究，2003.[4] 王新，王圆圆•船舶企业在建船舶抵押融资模式研究[J]・船舶工 程.2003.[5] 李志文•船舶建造中的船舶状态及其法律属性[J]・大连海事大学 学报（社会科学版）.2004.[6] 刘安宁•试论在建船舶抵押权实现的新方式[J] •大连海事大学学 报（社会科学版）.2012.作者简介：赵甜静，女，1989, 10, 10,河南济源。

2012级法学院研究生，专业,国际法学。