浅论合同履行中的附随义务.doc

浅论合同履行中的附随义务-------------------------------------------------------------------------------- 　　摘要：附随义务在国内《合同法》中应严格定义为狭义的概念其设立的目的在于一是增进实现主给付义务；二是维护对方的人身或财产利益违背附随义务与违背给付义务同样产生违约责任附随义务的内容涉及告知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其她义务本文论述了附随义务的概念及特点，列举了附随义务的几种重要类型，分析了违背附随义务产生的法律后果，指出国内立法应进一步完善有关附随义务的规定　　核心词：附随义务 合同责任 诚信原则 合同责任　　一、附随义务的概念和特点　　（一）附随义务的概念　　附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确商定的状况下，为了保证合同目的的实现并维护对方当事人的利益--重要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯所承当的作为或不作为的义务这表白附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为根据,其目的在于保证合同目的的实现,并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已拟定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐渐得以确立的。

　　（二）附随义务的特点　　附随义务具有如下特性：（1）附随义务具有附属性由于附随义务的存在价值重要是使债权人的利益得到更好的实现，因此，在合同关系中附随义务居于附属地位2）附随义务具有不拟定性一般而言，合同义务分为法定义务和商定义务两种，并且这些义务在合同成立之初就已经被拟定但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始拟定，而是随着合同关系的进行，视具体状况规定当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务此外，附随义务也不受合同与否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都也许发生3）附随义务具有法定性合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违背法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，虽然当事人双方在签订合同步没有商定，也不影响该种义务的存在，并且，此类义务一般状况下当事人也无权废止　　（三）附随义务与有关义务的区别　　界定附随义务，须明确其与合同法上的其她义务之区别，这些义务重要是先合同义务和后合同义务，给付义务，不真正义务。

附随义务的真正含义需与其相近的概念中比较，方得获知　　1、与给付义务的区别给付义务分为主给付义务和从给付义务所谓主给付义务是指债之关系上固有、必备，并用以决定债之关系类型的基本义务例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物及移转其所有权之义务，买受人应支付价金之义务，均属主给付义务从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有补贴主给付义务义务的功能，其存在目的，不在于决定合同的类型，而在于保证债权人的利益可以获得最大的满足的义务附随义务与主给付义务的区别有三：（1）、主给付义务自始拟定，并决定合同类型附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制2）主给付义务构成双务合同的看待给付，一方在对方未为看待给付前，得回绝自己的给付，附随义务原则上不属于看待给付，不能发生同步履行抗辩权3）不履行给付义务，债权人得解除合同反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定祈求损害补偿固然，有些合同上的义务，究竟属于给付义务还是附随义务尚有争论　　附随义务与从给付义务存在争论，德国通说觉得，应以可否独立以诉祈求履行为判断原则加以区别。

可以独立以诉祈求的义务为从给付义务有人称之为独立的附随义务不得独立以诉祈求的义务而附随义务，有人称这为不独立的附随义务如 ,甲卖车给乙 ,甲交付车辆并办理 过户手续为主给付义务 ,提交必要文献(如 行驶证、保险书等)为从给付义务 ,告之该车 的特殊危险性为附随义务但有时判断某 义务为从给付义务或附随义务并不容易 , 如 ,出卖人对物品的使用阐明是从给付义务 还是附随义务 ,货品需方受领货品是从给付义务还是附随义务就存在争论一般觉得 前例义务人所负义务为附随义务 ,后例为从给付义务 　　2、 附随义务与先合同义务、后合同义务的区别　　《合同法》第42、43条规定了先合同义务，第92条规定了后合同义务，第60条规定了合同履行过程的附随义务，法条的具体规定为精确辨别三者，提供了条件虽然先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务皆派生于诚实信用原则 ,抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益 的共性 ,但是三者之间的差别仍很明显重要表目前两个方面:第一 ,义务的功能不同 先合同义务、后合同义务的功能重要在于保护相对人的人身财产上的利益合同履行中的附随义务除了承当这一功能 ,还具有辅 助实现债权人的给付利益的功能。

第二 ,义务违背后的责任类型不同违背先合同义务 ,承当缔约过错责任 ,该责任已成为不同于侵权责任、也区别于违约责任的一种独立责任违背后合同义务 , 与违背合同义务后果相似 ,当事人根据合同法原则 ,承当债务不履行的责任《合同法》第107条的对“合同义务”违背而承当违约责任的规定，亦合用于对合同履行中附随义务的违背，因此对附随义务的违背承当责任的性质应为违约责任　　3、附随义务与不真正义务　　所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得祈求义务人履行 ,义务人违背也不会发生损害补偿责任 ,而仅使承当此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务 ,理论上也称 间接义务《合同法》上为受害人规定的不 真正义务重要就是减轻损害的义务 ,简称减损义务减损义务所指的损害是指受害人自己的损害 ,对这种义务的违背不得让义务人补偿她人损害 ,而是使其自负损害 ,与一般法定义务违背的后果颇不相似 ,因此才称 为“不真正义务”如《合同法》第 119 条 , 第 1 款规定“当事人一方违约后 ,对方应当 : 采用合适措施避免损失的扩大;没有采用适 当措施致使损失扩大的 ,不得就扩大的损失 规定补偿 两者的区别重要在于，附随义务是向对方所承当的义务，违背该义务应向对方承当责任；而不真正义务并非是向对方承当的义务，违背该义务亦不会产生向对方担责的状况，只是自我遭受不利益。

　　二、 附随义务的法理基本和法律根据　　附随义务的形成,是基于诚实信用基本原则的规定根据诚实信用原则的规定,当事人在从事民事活动时, 讲求信用，遵守诺言，诚实不欺，在不损害她人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使权利和履行义务在老式民法理论上，合同是双方当事人意思表达一致的合同，当事人有商定才干产生合同义务，当事人没有商定就没有合同义务合同的附随义务，就是根据诚实信用原则形成的合同义务扩张 随合同关系的发展而不断发生，附随义务不是双方当事人在合同事先明确商定的, 也不是法律上明文规定的，而是随着当事人在合同履行过程中规定当事人承当的诚信义务这种义务在当事人签订合同步与否发生不拟定，在合同履行中浮现状况时如果当事人不履行这种义务相对方就会受到损害在现实生活中大多数附随义务游离于法律和合同规定之外,这就需要当事人依诚信原则去实践它因此诚信原则是附随义务的理论基本，附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体体现形式 　　三、附随义务的种类及合用　　国内《合同法》第60条规定“当事人应当按照商定全面履行自己的义务当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行告知、协助、保密等义务。

从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即告知义务、协助义务与保密义务下面将分别论述这三种义务以及其她附随义务　　1、告知义务 告知义务一般又称之为告知义务，它是指债务人负有对有关债权人利益的事项的告示使其知晓的义务合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在如果根据诚信原则，当事人应当积极地告知对方，此时便可觉得有告知义务存在合同法中有关告知义务有诸多明确的规定，例如：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内告知承租人；承揽人对定作人提供的材料，应当及时检查，发现不符合商定期，应当及时告知定作人更换、补齐或者采用其她补救措施；隐蔽工程在隐蔽此前，承包人应当告知发包人检查；货品运送达到后，承运人懂得收货人的，应当及时告知收货人；保管人应当按照商定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与商定不符合的，应当及时告知存货人，等等综合起来说，告知义务涉及：阐明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人阐明有关标的物的使用、维修及保养措施等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的状况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外尚有迟到告之义务、提存地点及其方式的告知等。

　　2、协助义务 协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现它规定当事人在缔约过程中承当合力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的合法愿望，以利于合同的合适履行合同关系终结后，当事人应当协助对方解决与合同有关的事务例如：出租人、出卖人、承租人可以商定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利承租人行使索赔权利的，出租人应当协助；承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完毕的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同　　3、保密义务 保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或规定保密的信息、事项不得对第三人泄露《合同法》第43条对此作了规定：“当事人在签订合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同与否成立，不得泄露或者不正本地使用泄露或者不正本地使用该商业秘密给对方导致损失的，应当承当损害补偿责任例如：受雇人在雇佣合同终结后，应当对雇佣人的商业秘密等状况负有保密义务；承揽人应当按照定作人的规定保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要保密义务是一种悲观义务，只要义务人悲观的不作为，而不规定义务人积极的作为因此保密义务的履行一般不会给义务人带来额外的承当　　4、其她附随义务　　（1）注意义务 注意义务是对债务人在履行债务时的一般规定，即债务人应尽到犹如管理自己事务的注意债务人的注意限度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同一般而言，当事人应作一种善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务　　（2）保护义务 保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的也许性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务附随义务中的保护义务，论其性质，实相称于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远就此类义务的定位，波及民事责任制度的变革及发展，学者间素有争论德国学者觉得在债之关系上保护义务是一种应当与给付义务相对置的概括性的义务从这种立场出发，将以保护给付以外法益（对方的财产、人身）免受损害的一系列附随义务（照顾、保护、批示、阐明等义务）为内容的总括的义务，统称为保护义务应当看到，保护义务与给付义务的确有着相称的独立性，例如：。