“政治宪法”的概念研究———从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切入.doc

政治宪法”的概念研究———从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切入=“news_bd”> 　　一、从法律的概念到规范宪法的概念　　从论争的角度来谈政治宪法的概念有某种特殊的便利之处只要还能够被理解为法学内部的争论，那么政治宪法学与规范宪法学的论争就不能单纯地归结为方法之争，而是必须同时也归结为宪法概念之争也就是说，这个争论的实质在于对什么是( 中国) 宪法这个问题采取的不同立场一种法律的概念同时也是一种识别法律的标准因为，就如德沃金所表明的， 什么是法律这个问题既可以指法律这个现象该如何定义，也可以指在系争案件中应该适用的依据是什么从法律人的观点看，不能把这两个问题割裂开来处理这种内在的观点有力地支持了非实证主义的法律概念: 在法律和道德之间具有概念上的必然联系特别能够显示非实证主义法律概念的，是这样一种极端不正义的情景假设: 在极端不正义的情景中，伦理学问题同时是法律问题非实证主义者在极端不正义的案件中不自缚于道德观点，而是从道德观点转向法律观点 规范宪法的概念结构与此恰好是呼应的与政治宪法学的构词相类似， 规范宪法学的含义也是双重的: 既指以规范主义的方法研究宪法，也指关于一种称为规范宪法的宪法的研究，而且这两层含义也是相互联系的。

这一联系确定了规范主义宪法学并非一种实证主义法学它通过规范宪法的内涵约束和限制着其规范主义( 经常被误解为法条主义) 的极端倾向，防止其成为法律实证主义　　不过首先， 规范宪法( Normative Constitution) 之名借自卡尔罗文斯坦的宪法分类学， 指的是一种宪法类型，与名义宪法( Nominal Constitution) 和语义宪法( SemanticConstitution) 相对所以， 规范宪法本来并不在宪法概念的范畴之中但是，在罗文斯坦的分类中，却隐含着某种有待进一步阐明的内容假如我们以非实证主义法律概念为立场，把法律的效力( 包括社会学效力、伦理学和狭义的法学效力) 纳入概念的构成，主张一种非独立于效力的法概念，那么我们就会发现，罗文斯坦的宪法类型说中其实包含着关于真正的宪法应该是什么的解答，因为在他的分类中，规范宪法大体对应于西方民主立宪国家的宪法，其认为只有这类宪法才具有监督现实这种严格的法律含义这样，只有规范宪法这个类型中的宪法，才同时满足了法律效力的三个维度为此，林来梵教授进一步追问: 既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实相互进入一种‘共同栖息’的状态之下出现的，那么，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。

这种所谓的内在构成条件据说是几个简单的要求: 具有最高规范的确定力; 已被无条件地推定为‘完全合理’的、从而值得注释宪法学的信赖; 为此自然被推定为值得予以保障，并得到保障严格地说，这里罗列的三个内在条件还不涉及社会学效力，但对我们的论题已经足够了它们表达了规范宪法学的约束性前提，即规范主义要能够稳当地展开，需要能够假设其对象是合理和值得信赖的这便向宪法的概念提出了伦理学效力的要求，即宪法必须内在地具备某种理想内涵以这样的方式， 规范宪法从宪法分类( 理想类型) 转向了宪法概念( 理想形态) 换句话讲，规范宪法学的宪法概念不是任意一种宪法概念，而是特定地指立宪( 主义) 意义上的宪法只不过为了避免意识形态的争议，这个立宪( 主义) 意义的宪法概念与具体的权力组织方法区别开来，取保护人的尊严和权利，为此要合理规范公共权力，防止其滥用和腐败这个最大公约数，成立一最低限度通识型宪政观我们完全可以用宪法概念来取代这里的宪政观，因为立宪意义上的宪法无非就是最低限度通识型宪政观意义上的宪法与权力的组织方法( 从而与宪法中组织规范)的相对区分，加上对于宪法的伦理正当性( 更准确地说是道德上的正确性) 的要求，成为规范宪法主要的界定性要素。

通过前一方面，规范宪法确立起了宪法规范内部的一个等级体系，组织规范是为基本权利的保障服务的通过后一方面，规范宪法回答了这个等级体系的最终根据，即人的尊严是不可再追问的，因为人是目的本身这一点在制宪权有限性的立场上最鲜明地表达了出来由此我们可以得出规范宪法的较为明确的含义: 宪法规范之所以具有根本性，虽然有其规定了国家的根本制度和根本任务的原因，但更重要的是其中包含着构成宪法之核心的人权规范，而正是这些人权规范才真正是宪法，乃至我国整体法秩序的‘根本规范’或称‘基础规范’　　所以，规范宪法即立基于人的尊严之上的基本权利规范体系这应该被理解为规范宪法从分类意义上的理想类型转为宪法理想形态的具体含义作为真正的宪法， 规范宪法本身起到宪法识别的功能: 就像凯尔森的基础规范那样，它解释了制宪事实如何可能实现向规范的范畴转化，而在极端情形当中，它则将成为抵挡权力事实的阀门但问题是，规范宪法无法起到识别所有宪法的功能: 当不存在极端不正义的情形时，又如何呢? 林来梵教授很委婉地指出了中国宪法不完全是立宪意义上的宪法但他恰好因此而主张，规范宪法学借由解释将立宪意义上的宪法精神注入我们的宪法规范之中。

问题在于，如果说基本权利规范体系是宪法的灵魂，那么宪法的身体又在哪呢? 我们似乎最多可以说，基本权利规范体系只是宪法当中的一部分规范宪法之外的部分( 或许是宪法的大部分) 内容作为非规范宪法，究竟是什么呢? 该如何解释? 不过无论如何，规范宪法的概念建立起了宪法内部的等级体系虽然规范宪法学本身的论题是极为广泛的，远远超出规范宪法的范围，但规范宪法告诉人们哪些规范更重要、更基本它限定了规范宪法学的极限和方向，设定了它的根基和重心　　二、从制宪权理论到政治宪法的概念　　政治宪法的概念在同规范宪法概念的对照中，可以获得比较具体的理解规范宪法概念的本质是在实证宪法和伦理正确性之间建立起了联系我们可以说，规范宪法的概念就是把握住了极端情形之下宪法的伦理性同时就是宪法的法律性这个要点只有在这个前提之下，才能戴上规范主义的方法的镣铐如果是这样，那规范宪法学也就没有充分的理由反对如下命题:在极端情形，在临界面上，宪法的政治性问题同时也就是宪法的法律性问题伦理性在这里要与政治性区别开来，只能在理性认识的意义上使用，与之相对，政治性也就指单数或复数的意志的作用在宪法问题上，理性认识和政治意志无疑是共同起作用的，存在分歧的，只是哪个因素被当作终极的根据。

就连林来梵教授也曾说: 如果严格地从规范宪法学的角度来看，宪法制定权力的作用是完全无可厚非的，因为我们基本上只能接受‘主权者的命令’，接受宪法制定权力作用下的既定结果虽然陈端洪教授把制宪权理解为不受实在宪法的约束，但制宪权本身仍然具有道德性: 制宪权的道德性在于人民意志的最高性这个见解是非常重要的制宪权的这个道德性类似于财产所有权人对自己所有物的处分，因为物是他自己的，所以由他自己来处分是天然正当的，只有对自己所有权的滥用才会使其正当性减弱甚至丧失人民作为制宪权的所有者，在此可以私法上的自主作为类比政治自主或人民自决具有独立的正当性有争议的只是这种自主的滥用是否有法律上的限制就我们的论题来说，重要的是指明，这种自主性具有的正当性是有道德内涵的，所以人民的意志、从而其决断的事实，不是纯事实，而是同时具有规范意义; 通过这一制宪意志，制宪的事实才能转化为宪法秩序: 事实性的强力片刻间便转化为统治的‘权利( 权力) ’通过制宪权理论，宪法文本的解读重点发生了变化，与规范宪法形成了鲜明的对比规范宪法的根本规范落脚在基本权利规范; 相对的，陈端洪教授则把权力分配或权力组织规范视为更为根本的:对于任何宪法来说，权力分配原则都是第一根本法。

就像宪法学者通常主张的那样，实质意义的宪法主要指形成国家意志的方法这种方法就表现为最高权力的组织形式权力形式正是意志形成的载体，所以在制宪权理论和对权力分配的强调之间存在必然的联系不过，中国宪法的特殊之处在于，权力分配规范的重点又不在于国家机构编，而是指向序言和总纲的前两条　　因为即使在最低程度上说，只有把序言和总纲前两条一并考虑进来，才能完整地描述最高权力的真实结构规范宪法学者也认为，我国目前就是由执政党的组织与国家机构相互结合来履行国家公共职能的陈端洪教授把第一根本法表述为中国人民在共产党的领导下; 除此之外还有包括基本权利在内的四大根本法，总计五大根本法但这些根本法没有被称为政治宪法，而是被用来论证其更适合一种政治宪政主义( 也就是通过政治过程而非司法审查程序来实施宪法的模式) 悖论在于，虽说第一根本法的目标指向主权的结构，这个结构在宪法上却面目不清，需要解释二元代表制就是这样一种解释，只是令人疑惑的是，既然全国人大这个人民的代表机关是在另一个代表机关即党的领导之下，那么，这里存在就是一个等级关系; 既然是等级关系，那么称其为二元也就颇为勉强更为重要的是，当党( 具体来说是党的中央) 被当作制宪权的常在代表时，党与人民之间就无法形成具体的宪法结构，因为按照制宪权的本义，它外在于宪法、超越宪法，从而是不可宪法化的。

一旦宪法化，不是意味着单纯事实的自我宣示或重复，就是意味着变成宪定权( 而这是不可能的) 所以，制宪权的常在代表说( 加上人民不能亲自出场的前提) 与陈端洪教授自己的理论目标根本冲突他说: 中国宪法与政治理论的当务之急是建立一种关于‘中国人民在中国共产党的领导下’的法权结构的理论，政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上在分离的状态下，宪法律是一种组织法，‘授权法’，而不是监督法　　用更尖锐的表达说就是，按照陈端洪教授的制宪权及其二元代表制理论，第一根本法根本不是宪法上的根本法，因为它超越宪法且常在所以，陈端洪教授不把他所解读的那些生存的法称为政治宪法还是有特别的道理的在他的制宪权理论框架下，其实很难成立一个能与规范宪法相对称的政治宪法概念，毕竟政治宪法也是宪法制宪权本身不可宪法化的性质，体现在它可以违反实在宪法的方式变更宪法根据阿克曼的研究，美国宪法史见证了人民制宪权行使的几次宪法时刻，其特点就在于联邦宪法自身规定的修宪程序被突破了( 内战修正案的通过、新政的宪政转型是其典型) 而与成功的宪法时刻相对比，也有失败的、因为无法动员其人民而无法实现的宪法时刻。

这就说，作为制宪权主体的人民不同于宪法上的人民代表人民的代表可以试图发动一个宪法时刻，其成功与否，端看人民是否能够被认为出场了这是一个复杂的过程，不可能宪定化而制宪权本身不可宪法化这一点———在人民无法亲自出场、必需通过代表来行为的假设下———决定了其代表( 尤其是常在代表) 也无法宪法化无疑，代表是能够宪法化的，但有一个必需的前提: 人民与代表要拉开一定的距离这也就是意味着有必要否定人民无法亲自出场这个命题只要不是把人民看做一种空间中的聚集( 实际的在场) ，而是在一个过程中表现出来的———借用卢梭的说法——— 公意，那么人民就是能够以一种特殊的方式出场的存在: 人民既是可见的官员、公民及其活动，又是不可见的一个慎议过程; 甚至在美国从《邦联条例》向《联邦宪法》的新旧宪法变革之中，邦联机构都成了促成宪法时刻的自我消亡的主体，从而维持了新旧宪法体制之间既革命又连续的关系这正是阿克曼的美国宪法研究带来的重要启示在这个框架下，我国宪法上的所谓良性违宪一样能够得到解释，或许还能得到更好的解释: 良性与恶性的对比说明那些被当作良性的改革举措，就好比是决策者聆听到了人民内心真实的声音，从而最初表面上违反宪法的举措开启了一个动员人。