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该合作协议的效力如何认定.doc

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  • 卖家[上传人]:ss****gk
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  • 上传时间:2021-10-25
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    • 该合作协议的效力如何认定来源:中国律师网[案情]:王某为自然人,房某为一从事房地产开发公司的负责人2000年3月,双方就合作开发某教 育综合楼工程事宜鉴定了一份“合作开发”协议,约定双方合作开发楼盘,由王某提供现金50000 元给房某使用,无论工程是否赢利,完工后房某返还本金并给付价值40000元楼房一幢作为利润 王某不参与管理,不承担风险及共责盈亏双方在订立的合作协议中还设定了房某购买王某价值 50000元机砖的条款,后双方又签定一补充协议:约定即使房某不用王某供应机砖,同样补偿一套 价值40000元的房屋后房某实际未从王某处购买机砖协议签定后,王某分三次将50000 7L支付 给房某,房某以公司名义出具收条三张2001年8月10 H,经双方协商,房某将原先约定的价 值40000元的房屋换成另一套价值72000元的卖给王某,并与王某已付的50000元“合作借款” 一 起进行结算,由房某出具购房款72000元收据一张给王某,同时另出具一张20000元欠条给王某, 并在欠条中注明“房屋竣工后退回此款2002年元月1号付”双方还约定由房某负责出售该房, 无论实际售价多少,均交付王某72000元。

      2001年10月22 R,房某付给王某售房款60000元, 王某表示放弃2000元,并出具给房某收条一张,收条内容为:今收到人民币60000元,十三天内 还余下10000元后王某在工程竣工后多次要求房某给付20000兀欠款及剩余的房款10000元未果 成讼[争议]本案在处理小,出现几种争议,其中有观点认为按照《建设工程管理条例》有关规定,因王某 为自然人,不具有开发房产资格,所以木案中的协议应是无效的,协议无效双方所取的财产应互相返还笔者认为,因本案所涉“房地产合作开发协议”是房某与王某之间就合作事项进行的约定,而非发包人与承包人0间的承包协议,所以房某与王某是否具有房地产开发资质对该协议效力的认 定并不能产生影响还有观点认为因双方为联营性质,但约定王某不承扌II风险,仅亨受利润,故本案应当按照联营 “名为联营、实为借贷”原则处理,笔者认为,联营的主体应当双方均是企业组织,因王某系自然 人,不应半适用该原则处理本案[评析]笔者不赞同上述两种意见笔者认为本案的处理角度即关键争议焦点在于该合作协议的效力定 性上本案应半按照无名合同来处理无名合同是市场经济和商业化的产物,无名合同是指合同法分则所规定的15类合同Z外的合 同。

      合同法第四条是这样规定的:当事人依法亨有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法 干预正是基于该合同自由的规定我国法律才承认无名合同的,本案合作协议是否无名合同呢?从 协议的内容看,王某仅是借钱给房某使用,不参与施工管理,不承担任何开发风险,而房某不管工 程盈亏,必须归还王某本金及给付楼房一套作为开发利润,双方之间的权利义务关系完全符合借贷 关系的法律特征,但同时因双方在合作协议中又对机砖供应事宜作了约定,因而从协议的形式看, 该协议包涵了两个内容,即王某借款给房某及房某从王某处购买机砖该两项内容之间并无从属或 联系关系,内容Z间是互相独立的从这两项内容的表而特征分析,该两个合同的构成要件分别符 合借贷和买卖的特征故本协议是由两个典型独立的合同所组成的合同因该协议包含两个合同, 而且该两合同之间为平等关系,所以应按照无名合同处理根据《合同法》第一百二十四条之规定, 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用合同法总则的规定,并可以参照本法分则或者其 他法律最相似的规定因而对于木无名合同首先解决的问题是该协议应如何定名,只有名称定了, 才能按照该条规定处理本案从本协议的履行情况看,房某向王某购买机砖这一买卖合同在实际中并未的得到履行,血且双 方对该买卖亦无发生争歧,王某亦无就此事宜向房某提出主张,故在本协议的定名上,应结合木案 当事人之诉求,县王某所主张的权利为因借款50000元所引发的结算问题。

      故借贷合同应当是本 协议主合同按照确定无名合同案由小的吸收原则,本协议中借贷吸收买卖,案由定位为借贷能合 理的解决诉争故王某与房某双方之间的关系应参照借贷合同处理那么,该协议效力性质如何呢?按照上述分析,本案应参照借贷合同处理,那本案小价值40000 元的房屋作为利润应如何理解(是显失公平还是违反法律法规的强制性规定)就成为本案的关键根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定“民间借贷的利率 可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行 同期贷款利率的四倍(包含利率本数)超出此限度的,超出部分不予保护木案房某已付王某 60000元,10000元作为50000元的利息己经超过了银行同期贷款利率的四倍,如按照通常的借贷 逻辑处理,那该协议违反法律法规的强制性规定,应是无效的,未付的30000元应不予保护,应驳 回王某的诉讼请求笔者认为,双方约定的以价值40000余元的楼房一套作为5万元的开发投资利润实际为5万元 的借款利息,应肖理解为该协议显失公平较合理木案是一合同纠纷,为无名合同,在实践中,因 无名合同的内容、形式缺乏法律的明文规定,所以在效力的认定上存在困难,笔者认为应按照合同 自由原则处理。

      因为我国正是基于尊重合同自由原则才承认了无名合同的合同自由原则系从古罗 马契约自由演变而來,是合同法的基本原则合同法第四条对合同自由是这样规定的:当事人依法 亨有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得菲法干预所谓合同自由,是指当事人依法亨有缔 结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由木案既然作 为合同处理,应为按照合同法原则处理因而本协议属于可撤销合同,而房某没有在法定的一年期 间内主张撤销,已丧失了该权利双方于2001年8月10日进行结算,房某出具相关收条和欠条的 行为,是对双方Z间债权债务的重新约定,应依此约定履行自己的义务因血应当支持王某的诉讼 请求六级伤残职工应否服从工作安排来源:律师网[案情]杨某是湖南某公司制造部职工2002年6刀13 H,为杨某双手止准备按液压机的工作键吋, 左手大拇指不小心触及左下角的一个工作键,液床机的上模突然掉了下来,杨某的右手没有来得及 完全抽出,除拇指外其他四指被机器压碎事故发生后,杨某被送往医院进行抢救,于2002年7 月26日出院经市劳动鉴定委员会进行工伤伤残鉴定,鉴定结果为六级由于所在企业没有给职工办理工伤保险,杨某只好向企业提出工伤赔偿要求。

      根据劳动部1996 年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《办法》)第二十四条规定,杨某要求企业支付 其住院期间伙食补助费、工伤医疗期工伤津贴、安置假肢费、一次性残疾补助金、伤残抚恤金及住 院期间护理费共计28. 3 元但企业认为,根据《办法》规定,企业有权要求杨某继续上班,杨 某必须服从,因而不发给杨某伤残抚恤金,只同意杨某其他赔偿要求杨某向该公司所在地的某县劳动争议仲裁委员会提起仲裁劳动争议仲裁委员会经开庭审理认 为,被申诉人湖南某公司既然有能力给申诉人安排适半的工作,根据《办法》第二十四条Z规定, 申诉人依法应卅服从,因此作出“由被申诉人安排申诉人适半工作”的裁决[点评]《办法》第二十四条规定,“职工因工致残被鉴定为五级至十级的,原则JL由企业安排适当工 作,并可亨受以下待遇:……(四)伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的,按月发给相 半于本人工资百分Z七十的伤残抚恤金本案争议的焦点正是双方对该条款的理解,即伤残程度 被评为五级或六级的职工是否有权选择要求安排工作或亨受伤残抚恤金?工伤职工是否有义务服从 企业的安排?我认为,五、六级工伤职工已经大部分丧失劳动能力,依照丄述条款有权口由选择工作或亨受 伤残抚恤金。

      根据法律解释的一般理论,可以从以下几个方面来揭示该条款的正确含义一、进行语义解释,即从该条款的字面含义来理解第一,“难以安排”的含义,并非绝对不能安排,而是说有安排的可能,但职工难以胜任或不 太合适,强行安排工作会有某些不利是否“难以安排”取决于企业和职工双方主客观的实际情况首先,对于企业来说,必须是确实有恰当的工作岗位有待安排,而且安排工作必须是企业的真 实意思表示,其H的是为了给予工伤职工更多更好的经济补偿和精神安慰,而不能有其他不正当的 企图和不可告人的H的,特别是不能有规避法律责任的任何意图和嫌疑其次,对于职工而言,所安排工作必须是其木人身心所能承受的,一方面要考虑其身体伤残的 具体情况,另一方而要考虑其被伤害的心理状态其中,心理状态是关键因素,包括现在和将来的 现在的精神状态必须是能胜任所安排的工作,并且至少要保证不会引起其精神状态的恶化第二,“职工因工致残被鉴定为五级至十级的,原则上由企业安排适半工作,并可亨受以下待 遇”这是明显的并列句,即既可享受工作权,又可亨受以下各种残疾补助金、抚恤金的待遇该 条款补充完整即:“伤残程度被评为五级和六级的职工亨有工作的权利,企业应半予以安排;但企业难以安排工作的,则按月发给相当于职工本人工资百分Z七十的伤残抚恤金。

      其意表明,安排 工作是企业对职工应尽的义务,相反,接受工作是职工的权利,职工可以选择工作,也可以选择不 工作工作或不工作不可能是职工的义务第三,从权利义务的原理来看,该条规定的是用人单位的义务血非权利企业安排工作对企业 来说是一种义务,发给抚恤金也是一种义务如果安排工作是金业权利的话,则企业可以安排也可 以不安排工作,可以发给抚恤金也可以不发给抚恤金,则显然与法律条文含义不符二、进行系统解释,即将该条款置于整部法律或整个法律体系中解释第一,《办法》第二十四条属于第四章《工伤保险待遇》规定的职工应该亨有的主要待遇情形 “待遇”是一种利益,不是负担是否利益或负担,只能由利益的亨有者工伤职工来判定第二,《办法》第二十二条规定,伤残等级为i至四级的职工应当退出工作岗位,企业不得安 排其工作,即职工有权不承担任何工作第三,《办法》第二十四条规定,“职工因工致残被鉴定为五级至十级的,原则上由企业安排 适当工作,并可以亨受以下待遇” O “原则上”是指一般情况下,五至十级共六个等级,原则上安 排工作的主要是部分丧失劳动能力的七至十级这四个等级该条是针对企业的,安排工作是金业的 义务第四,第二十四条第四项规定:“伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的,按月发 给相半于木人工资百分之七十的伤残抚恤金。

      这是“原则”的例外,职工可以要求安排工作,也 可以不工作工作或不工作都是职工可选择的权利第五,第二十四条第五项规定:伤残等级为七至十级的,职工经企业同意可以鬥谋职业,或者 合同期满终止合同后可以另行择业这是“原则”情形,职工应半按合同规定期限工作,但经同意 或者合同期满也可不工作因此,根据系统解释得出的结论是:伤残等级为一至四级的职工不工作,因为完全丧失工作能 力;五至六级的职工可以工作也可不工作,因为大部分丧失工作能力;七至十级的职工经同意或合同 期满可不工作,因为只是部分丧失工作能力三、进行H的解释,根据劳动法律法规的立法H的来解释《劳动法》第一条规定其H的和宗旨是为了保护劳动者的合法权益《办法》第一章《总则》 规定了其H的是,为了保障劳动者遭受事故伤害后获得医疗救治、经济补偿的权利根据这两-部法 律的立法H的,伤残等级为五至六级的职工可以工作也可不工作,工作是职工的权利,可以亨受, 也可以放弃不亨受工作权时即应亨受获得伤残抚恤金的权利五、六级伤残职工,丧失了大部分劳动能力,其身心所受损害是工伤保险待遇远远不能弥补的, 工伤保险待遇只是对工伤职工的最低限度的补偿,容不得再打半点折扌II。

      社会特别是其所在企业应 半。

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