近现代宪法的发展.ppt

理性主义个人主义集体主义 民族主义 国家主义极权政治民主政治开明专制专制政治民主主义 自由主义 权利本位近代西方从文化核心理念演化到基本政治法律 制度的主要脉络： 理性主义、理性人→个人主义、权利本位→社 会契约、人民主权→民主政治、宪政法治主权人权近代民族国家的形成（政治统一）是宪 法产生的现实前提• 中国：实现精神生命的同一性于现实社会 ，即大一统、大同社会 • 西方精神领域与物质领域、超越世界与现 实世界是分离的，西方政治统一的两种途 径：精神上的一致追求或一种合法的暴力 强制这就产生两种基本类型的西方政治 ：神权政治和世俗政治近代民族国家的基本特征：它是统一的独立 的最高的公共权威 • 这种统一的独立的最高的公共权威被称为“主权” • 理性主义→个人主义→社会契约→人民主权→宪 政法治• 以社会契约论说明此种公共权威的起源是论证此 种公共权威的必然性和正当性的唯一途径• 宪法是把此种公共权威转化为现实的制度规范的 唯一方式，宪法是主权在法律上的集中体现，是 一个政治社会的最高权威（民族圣约）• 1．城邦至上 • 2．罗马法的皇权（Imperium）为了使皇帝一个人能代表全体人民行使主权，罗马人民通过 “王权法”将主权委托给元首。

盖尤斯：“皇帝本人根据法律而享有最高权力”；乌尔比安：“皇帝所作出的决定都具有法律效力，因为人民已 经把他们的全部权力通过王权法转移给了他”这样，罗马法学家就创造出一种后来被称为主权理论的公共 权力理论，这种理论直到今天仍然是主流的国家理论，也是 宪法的基础 • 3．中世纪政教分离 • 4．封建制下作为财产权的治权封建理论和罗马“所有权”（dominium）概念结合在一起， 治权被认为是一种类似于财产权的权利中世纪法律家用“主权”（sovereignty）来描述这种权利， 它原指独立于任何其他贵族、只依靠上帝的贵族身份享有者1．马基雅维里的马基雅维里主义（1532《君主 论》）：强权即公理 2．博丹的绝对主权理论（1576《国家论六卷》 ）：①在每个稳定的政体中都必定有最终的、唯 一的政治权力中心；②这种权力必须是绝对的• 主权就是“不受法律约束的、对公民和臣民进行统治 的最高权力”，它是永恒的、不可转让的、不受法律 约束的，因为主权者就是法律的来源 • 主权最重要的特征就是，“对社会整体或者对每一具 体个人发布命令，而不必征得其上级、同级或下级的 同意” • 主权的绝对权力必须集中在一个唯一的实体上，因为 “权力之内的权力是一种逻辑上的不可能”，这个实 体在当时来说一般是君主。

君主绝对主权观• 路易十四的名言：“朕即国家 • 他的孙子路易十五也说：“主权是在我一人，立法权只 在我一人，我的人民只对我一人；国家的权利和国家的 利益，必然是与我自己的权利和利益结合在一起，而且 只在我的掌握中 • 英王詹姆士一世撰写《自由君主制之真正法律》，结合 君权神授论和博丹的绝对主权理论，形成君主绝对主权 观：国王是上帝在人间的代表，世袭君主具有绝对的权 力，法律的唯一来源就是君主的意志，任何对人民的誓 言或契约都不能约束他，他只对上帝负责 • 霍布斯的完善：由君主掌握的主权源于社会契约契约 是原初人们之间的契约，订立契约的结果是创造了主权 、政府和臣民，人民从未拥有过最高权力，主权不是人 民赋予或让渡的 普芬道夫（1672《自然法与国家法》）的 主权理论• 缔结社会契约有两个阶段：先是结成市民社会的契 约（联合契约）；然后是结成市民社会的人民与政 府之间的契约（从属契约） • 从属契约创建的主权是国家的最高权力（一定范围 内、一定限度内的最高），但不是绝对权力（即绝 对自由地行使权利） • 君主是真正的主权者，而不仅仅是主权的代表或信 托者（受托人）由于人性的弱点，应该对主权者 施加特定的限制。

• 主权既可以以完整的方式持有，也可以以有所限制 的方式持有，但即使受到限制仍然是真正意义上的 主权洛克（1689《政府论》）的三级主权理论• 处于自然状态中的人们通过社会契约创建政治社会， 政治社会（人民）拥有完整的主权但一般情况下政 治社会仅是潜在的主权者，而一旦政府解散，就成为 能动的主权者 • 国王是形式上（法律上）的主权者，主权的代表（国 王是一切权力的源泉），但没有实际权力 • 立法机关是最高政府机关（立法权是政府的最高权力 ），是政府权力中的主权者，拥有立法上（法律上） 的主权，但此种主权是有限制的，虽然在其范围内是 最高的1、立法机关是保护和维持而非破坏的权力；因而“它不 是、也不可能对人民之生命和财产完全独断”2、立法机关是被赋予特定权力的“信托”组织正如受 托人拥有财产，但必须为受益人的利益使用收益财产一样 ，立法机关、政府拥有权力，但必须为人民的利益运用权 力它从属于真正的主权者——政治社会卢梭的人民主权理论（1762《社会契约论》）• 一个政权的合法性来源于被统治者的同意《优士丁尼法典》：“与全体有关者必得全体赞同 劳特 巴哈（十一世纪晚期）：统治建立在人民和他们的统治者的契 约之上。

阿奎那：“世俗的最高权力是由人民创建的帕多瓦的马西利乌斯：一个社会自身就是一个实体，制定法律 的权威必定在人民手中，国家唯一的行政权威只有一种委托的 权力，人民永远不会让渡他们的主权 • 卢梭的人民主权理论保留了博丹赋予主权的特征，即 绝对性、不可分割性和永久性，但主权的所在从诸如 君主、议事机构这样具体的政治实体转移到了一个集 体的抽象物，即“人民” • 卢梭论证说，一个有组织的政治社群不仅仅是个人的 集合，它本身就成为了一个实体，这个实体甚至具有 像个人一样的目的特征和价值判断，它的意志被称为 “公意”，它是代表社会全体成员的根本利益的意志 • 基于“公意”的“人民主权”将伦理与政治结合，从而消解 了博丹加于主权的道德限制 • 人民主权学说把人民有权决定他们应当如何被统治的真 命题转换成了国家是一个最高政治和道德实体的假命题 • 在现代社会，再没有一个词像人民这个词那样被政府频繁地用来对 付个人了个人是具体的，有不同的思想和利益，而人民则是抽象 的个人能为自己说话，而人民却只能通过代表说话个人很难在 人民的大范畴内受到保护……否定了个人的权利，人民的权利也就 被架空了在捍卫抽象的人民权利时，个人利益就被抽象掉了，而 具体的权力就落入了独裁者的手中。

• 索尔仁尼琴：“永远是这样，不是某某人需要，而是祖国需要，祖 国需要什么，总有个什么官儿代替她知道并代表她说话 • 能够防范权力变为专断的不是权力的来源而是对权力的 限制 • 人民主权这一概念真正的意义就在于，它十分明确地宣 示了国家权力的公共属性从分割主权（《联邦党人文集》）到明确区 分主权与政府权力（伯吉斯，1892，《政治 学和比较宪法》）• “拟议中的宪法严格说来既不是一部国家宪法，也不是一 部联邦宪法，而是两者的结合其基础是联邦性的不是国 家性的；在政府一般权力的来源方面，它部分是联邦性的 ，部分是国家性的；在行使这些权力方面，它是国家性的 ，不是联邦性的；在权力范围方面，它又是联邦性的，不 是国家性的最后，在修改权的方式方面，它既不完全是 联邦性的，也不完全是国家性的此处的“联邦”应 作“邦联”理解） • 狭义的主权和广义的主权的区分：狭义的主权也就是政府 主权，是可分的；广义的主权属于人民，是不可分割的最 终主权，人民具有自身的真实存在——国家所以，关键 是把国家和政府区分开来伯吉斯：根据严格的分析，“政府并不是国家的最高组织 在政府的背后尚有宪法，宪法的背后尚有制定政府和自 由宪章的原初性主权国家”。

• 第一，1215年《大宪章》（《自由大宪章》）主要规定：⑴国 王在征税时必须召开由大贵族参加的“大会议”，以征得贵族的 同意；⑵任何自由民非经合法程序不得被扣留、伤害、搜查、逮 捕、监禁、放逐、没收财产或剥夺法律保护 • 第二，1628年《权利请愿书》重申《大宪章》对王权的限制及 对臣民权利的允诺，宣布：非经国会同意，国王不得强迫征收任 何赋税；非经合法判决，不得逮捕、拘禁、驱逐任何自由民或剥 夺其继承权或生命 • 第三，1679年《人身保护法》规定除叛国罪或重罪之外，被拘 禁者有权请求法院颁发人身保护令 • 第四，1689年《权利法案》主要规定：⑴未经国会同意英王无 权停止和中止法律的实施，无权征税，无权在和平时期征募或维 持常备军；⑵人民有权向国王请愿，有自由选举国会议员权，议 员享有言论免责权；⑶法院不得科以过多罚金，不应滥施酷刑等 • 第五，1701年《王位继承法》禁止天主教徒继位，扩大议会权力 • 第六，1911年和1949年《议会法》限制上院的权力 • 第七，1998年《人权法案》将《欧洲人权公约》纳入英国法 • 另外还有：1832、1867、1884年的《选举改革法》、1835年《城市政 府组织法》、1873-1876“司法法”，1888、1894、1929年的《地方政 府组织法》、1918年《人民代表法》、1928年《平等选举法》、1931 年《威斯敏斯特法》、1937年《王室大臣法》和《摄政法》。

• 宪法性惯例在长期的政治发展过程中，由于某些历 史原因形成的事实，逐渐演变为一种惯例，它不具有 法律形式，但却是公认的、在实践中起宪法作用的原 则和制度，被称为“活的宪法”主要有：⑴议会每年至少举行一次会议，议会中的委员会 之成员比例必须依照下院的党派比例，下院议长必须以无 党派身份履行职责；⑵国王超越党派、统而不治，他必须 同意议会的决议和内阁的建议；⑶首相必须是议会多数党 领袖，他组织内阁，在政府中居于首要地位；⑷法官任命 后应当断绝和他以前所支持的党派的联系；⑸文官制度的 无党派性或文官的非党化 • 宪法性判例法院就某些涉及宪法性问题的案件所作 的判决及其解释在英国，许多宪法原则是通过法院判决确立起来的，如关 于公民的各种自由和权利、对这些权利的司法保障、法官 的豁免权、陪审员的特权等议会主权”，也称“议会至上”即英国议会 在法律上具有原初的、最高的、不可分割的 权力（此种权力是原初的、在宪法之前的权 力）具体而言，议会具有创制法律的垄断 权，这种权力与生俱来，无需其他任何机关 的授权，甚至也不需要宪法的授权；只有议 会能创制、修改和废除法律，议会以外任何 机关或个人都没有这种权力；法院必须执行 议会的法律；议会是国家最高权力机关，政 府由议会产生，向议会负责，并接受议会的 监督。

英国国会的权力来自王权• 议长率领平民代表在贵族院围栏边参加勋爵专员们主持的 会议，在读过长长的法案标题之后，议会书记官宣布：“ 女王御准法案就成了议会的一项法律法令（开头） 宣称：“兹由最尊贵的女王陛下，根据宗教贵族和世俗贵 族以及平民代表的建议，并征得他们的同意，在本届召集 的议会中，以上述权威，制定如下法律 • 枢密院是英王作为行政首脑时的辅佐机关，所以是形式上 的最高行政机关，内阁掌握实际权力，但内阁的很多决定 要用枢密院令发布才能发生效力大臣与文官都是国王的 仆人 • 枢密院与议会分别由御前会议的大会议和小会议发展而来 • “英国议会除了不能把女人变成男人，或男人变成女人外 ，可以做一切事情瑞士德洛尔姆，De Lolme）英国议会主权原则的逐渐衰落正好说明 了这样一点：对于真正的宪政国家来说 ，主权的代表必须是虚的代表，即不能 有任何实际权力一旦涉及具体的政府 权力，那么必须实行分权原则议会必 须有实际权力，那么它就不可能是主权 真正的代表，也就是说，它的权力毕竟 不同于主权，所以终究是有限的，必须 受到其他国家机关的制约①不成文宪法 ②柔性宪法 ③英国宪法只有内容上的根本法意义，没有形式上 的根本法意义。

英国宪法的非至高性特点的最深刻启示是：一 个国家能否实现宪政的关键还是社会观念问题，有 无正式成文宪法是次要的 ④英国宪法具有。