论主观罪过中的定量因素认识.doc

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论 2007 年四季度【文献号】1399【原文出处】中国刑事法杂志【原刊地名】京【原刊期号】20074【原刊页号】25～34【分 类 号】D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】200710【标 题】论主观罪过中的定量因素认识【作 者】王强/胡娜【作者简介】王强，南京工业大学法学院；胡娜，南京市栖霞区人民检察院内容提要】对于“天价葡萄案”等个案引发的主观罪过中的定量因素认识问题，一方面，对于主要反映行为入主观恶性、人身危险性的定量因素，无需行为人行为时的主观认识；另一方面，对于反映行为 （包括结果）客观危害性的定量因素，如数额犯之数额、后果犯之后果，基于定罪之主客观相统一原则与责任主义的要求，则应作为主观认识内容至于某些所谓“复杂罪过”的特殊后果犯，应区分罪过评价意义上的危害结果和处罚范围限制意义上的结果，前者是判断主观罪过的根基，而后者作为犯罪构成必备要件，要将其归责于行为人，基于责任主义，也要求行为人有认识摘 要 题】理论探讨【关 键 词】主观罪过/定量因素 /犯罪构成/认识因素【正 文】规定可以构成犯罪的行为模式，即各种各样的行为类型，是各国刑法规定犯罪所采取的最基本的模式。

但与西方国家普遍采取的“立法定性，司法定量”模式不同，我国刑法在规定行为罪质（定性）的同时，也对行为成立犯罪提出了量的限定（即犯罪构成中的定量因素，以下简称定量因素） ，如分则中为数众多的以“数额较大” 、 “情节严重（恶劣） ”、“造成严重后果”等表明行为罪量特征的具体个罪应当肯定，犯罪概念中定量因素是我国刑法的创新，是人类认识从单纯定性分析到定性与定量分析相结合发展的体现①然而，近年来“天价葡萄案” 、 “天价豆角案”等类似案件的发生以及由此引发的众说纷纭，一再将定量因素之于犯罪构成体系的问题推向风口浪尖如何认识定量因素、定量因素在我国犯罪构成体系中的性质和地位如何等问题的研究解决，对于大到理论界犯罪论体系的科学构建，小到上述案件的认定，都至关重要一、必要的几点说明主观罪过（包括故意和过失）是犯罪主观方面的核心要件主观罪过中的定量因素认识，即在分则明确规定定量因素的犯罪中，我们在认定犯罪成立、行为归责时，是否要求行为人对定量因素事实有所认识、预见（包括预见可能性） 论证之前，有必要作几点说明：1.研究视角立足于规范刑法学领域，在解释论层面研究问题是本文的视角 “法律不是嘲笑的对象” ，②无条件地遵循法律规定，在刑法解释学（规范刑法学）领域，应该是神圣的、至高无上的真理，刑法典便是“圣经” 。

本文无意对现行刑事法律规范的科学性指手画脚、评头论足，仅以文中观点足以解释现实法律现象、能够自圆其说为己足2.理论依托研究犯罪成立问题，离不开一定的犯罪论体系（犯罪构成体系） ，犯罪论体系为问题研究提供了特定的“域” 目前传统犯罪构成理论的通说地位及其在司法实践中普遍的指导意义仍毋庸置疑故本文坚持传统的犯罪构成体系之“域” ，恪守传统理论体系下，犯罪构成即犯罪成立要件，符合犯罪构成是判断行为是否成立犯罪的唯一依据等基本论断也正是基于特定“域”的限制，对于分则中定量因素的性质，本文坚持构成要件说，反对将其视为与犯罪成立无关的客观处罚条件的观点如学者所言，我们不能照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，否则会导致对我国刑法基本原理的致命性打击③此乃本文立论的前提，否则本文探讨的问题将毫无价值3.概念界定本文所称定量因素仅指犯罪构成意义上的定量因素，即我国刑法所规定的，影响行为是否成立犯罪，体现行为社会危害性程度大小（具有定量限制性质）的主客观要素量刑意义上的定量因素（量刑情节）不在此列同时，总则定量因素的规定——第 13 条之但书也不在本文研究范围之内因为与分则定量因素规定作为犯罪构成体系的有机组成部分，在司法认定中发挥正面、积极的证明犯罪成立（入罪）的功能不同，但书是在传统犯罪构成要件符合性判断的前提下，排除显著轻微行为的犯罪性，起反面、消极的排除行为犯罪性（出罪）的作用。

我们强调主客观相统一，是认定犯罪成立时的主客观统一，是从入罪的角度避免客观归罪、主观归罪但书单一的出罪功能决定了不论主客观情形、不论行为人主观上是否认识、主观意志如何，只要依据社会判断标准，符合“情节显著轻微危害不大”的要求，就应一律排除行为的犯罪性二、学界现有代表性观点关于罪过中的定量因素认识问题，就笔者掌握的资料，更多的是在盗窃等个罪研究或案例评析中涉及，一般性论述相对欠缺，颇具代表性的观点有二：1.陈兴良教授“定量因素认识不要说”陈兴良教授在《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》一文中指出：我个人赞同将犯罪的数量因素看作是一个独立的罪量要件，之所以不能归入客观要件，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义如果将罪量要素当作是客观要件，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此而使罪过形式的判断造成混乱例如我国刑法第 397 条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪在构成要件中都包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素对于玩忽职守罪来说，这一构成要素当然属于其犯罪结果，因为玩忽职守罪是过失犯罪，过失犯罪都是结果犯，没有这一犯罪结果犯罪就不能成立。

但在滥用职权罪的情况下，如果将这一构成要素看作是犯罪结果，在行为人对这一犯罪结果有认识的情况下应当构成故意犯罪，而对这一犯罪结果没有认识，但如果是应当认识而没有认识的，就应当构成过失犯罪因此，我国刑法理论上，往往认为滥用职权罪是复合罪过，既可以由故意构成，又可以由过失构成我不赞同复合罪过的观点，一种犯罪要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是过失犯罪之所以主张滥用职权罪是复合罪过的观点，究其原委，就是将致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一构成要素简单地看作是其犯罪结果我认为，这一构成要素对于滥用职权罪来说，并非是犯罪结果而是独立的罪量要素没有出现这一构成要素，仍然属于滥用职权行为，但只是刑法不予以处罚而已只有当具备了这一构成要素，刑法才加以处罚因此，这一构成要素是表明滥用职权行为的法益侵害程度的数量因素由于这一构成要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，而应当根据对于行为的故意或者过失来确定其罪过形式正因为如此，滥用职权罪的责任形式是故意而非过失④可见，陈教授主张罪量要素不属于行为人主观认识的内容罪状中的数额、情节属于罪量要件，成立故意不需要行为人对此存在认识。

⑤（我们可称其为“定量因素认识不要说” ）但笔者认为，这种观点有值得商榷之处：论者的举例论证中，我们不禁要问，在刑法同一条文规定的法定刑完全相同的两个犯罪中，为什么相同的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失” （以下简称“致使” ）的犯罪构成要素，对玩忽职守罪而言是犯罪结果，需要行为人主观认识；而对滥用职权罪则是罪责要素，无需行为人主观认识？犯罪结果与罪量要素区分标准何在？按照论者的说法似乎是，因为玩忽职守罪是过失犯罪，所以“致使”是犯罪结果，而滥用职权罪是故意犯罪，故“致使”是罪责要素但根据刑法规定，犯罪故意和过失归根结底是行为人对危害社会结果的主观心理态度，我们界定某个犯罪是故意还是过失犯罪是依据行为人行为时对危害结果的主观心理态度而定的质言之， “行为导致的危害结果”是评价犯罪故意和过失的前提和基点而不能为证明某个犯罪是故意犯罪或是过失犯罪，将类似“致使”这样客观的、结果性质的规定人为地区分为“犯罪结果”和“罪量因素” ，⑥而将后者排除在主观认识内容之外，这未免有本末倒置之嫌其二，运用此种观点指导司法实践未必妥当我们可以看这样一个案例：邓某，文盲，长期以拾破烂为生，一日邓某携带扁担等物，窜至三峡坝区左岸 130 平台，在葛洲坝集团机械化公司保养厂露天车间，盗走“威布克”汽车刹车蹄四块，事后将其与其他废旧钢铁一并变卖，获款 34 元。

经价格鉴定，四块刹车蹄价值 5526 元案发后，侦查人员从废旧品回收公司追回赃物审理中，邓某对盗窃事实供认不讳，但辩称自己因贪图小利，才将刹车蹄误认为是废铁盗走⑦本案案情并不复杂，行为人的行为属盗窃行为，主观上有盗窃故意当无异议，唯一成问题的是行为人对自己盗得物的价值认识错误（或者说对盗得物的真实价值没有认识） 按照“不要说”的观点，传统盗窃罪之数额是典型的罪量要素，无需考虑行为人对此有无认识，只要行为人对盗窃行为是故意，数额又达到了数额较大的标准，就应当认定盗窃罪的成立恐怕这样的结论很难说是合理而令人信服的或许坚持这一观点的人进而辩解，这种情形我们完全可以引用总则第 13 条但书规定来排除其犯罪性但我们不禁要问，这里引用但书的依据是什么？是什么事实使我们作出行为符合“情节显著轻微危害不大”的判断？答案恐怕只有一个：因为行为人没有认识到所盗之物的真正价值，其主观恶性、人身危险性较小这不恰恰是行为人主观上需要有定量因素认识的最好佐证吗？如学者所言，行为人的主观心理是否属于罪过也取决于行为危害的严重程度，例如盗窃数额较小的财物的故意不是罪过，盗窃数额较大的财物的故意就是罪过⑧2.张明楷教授“客观的超过要素”的提倡张明楷教授在《“客观的超过要素”概念之提倡》一文中，针对当前刑法理论上关于丢失枪支不报罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等罪名罪过形式的解释五花八门的状况，提出“客观的超过要素”概念。

张教授指出，在犯罪客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则超出故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度例如丢失枪支不报罪中， “造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度因此，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“客观的超过要素” 客观的超过要素的主要特点是，不需要行为人对之具有认识与放任或希望的态度（因此该概念只有故意犯罪有意义） ，但行为人至少对之具有预见可能性；同时，客观的超过要素主要是指部分危害结果，并且只存在于有双重危害结果的犯罪中，⑨在各类双重危害结果中，总有一个属于客观的超过要素，不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度；而对另一个危害结果，行为人则具有希望或放任的态度⑩张教授所提倡的“客观的超过要素”概念，有学者从此概念有违我国刑法“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵等六个方面提出质疑11)在此，笔者无意张对教授“客观的超过要素”概念本身的科学性妄加评论笔者所要强调的是，张教授指出客观的超过要素的主要特点是不需要行为人对之具有认识与放任或希望态度，但又主张对之至少具有预见可能性。

这种预见可能性在现实中无外乎两种程度不同的表现：行为人实际已经认识或者行为人应当认识也能够认识而没有认识可见，事实上张教授在其所谓“客观的超过要素”的情形下，对行为人主观心态也是有一定要求的，即并不否认对于客观的超过要素，行为人行为时主观认识因素的存在，这一点与陈兴良教授的观点显然不同姑且不论张教授的主张是否有自相矛盾之嫌，至少在对客观的超过要素的主观认识问题上，可以认为，张教授的观点总体而言应该属于“定量因素认识（认识可能性）需要说”的观点三、本文观点一般认为，犯罪故意认识的事实内容，以行为的危害社会的结果为核心，其中包括对构成要件行为的心理状态犯罪过失的过失心态主要针对危害社会的结果，是对危害社会结果的有认识或无认识行为性质并不是犯罪过失认识所指向的内容，或者说犯罪过失的罪过心态不包括对于行为性质的认识12)可见，犯罪故意之事实认识的内容，以犯罪构成客观事实为限（但未必是全部事实，后有详述） ，犯罪过失认识的事实内容则更是严格限制在犯罪构成客观方面之危害结果的范围内。