民事强制执行程序中适用《物权法》的有关问题.doc

1民事强制执行程序中适用民事强制执行程序中适用《《物权法物权法》》的有关问题的有关问题葛葛 行行 军军 同志们：同志们：大家上午好！按照北京市律师协会的意见，我现在给同志们讲《民事强制执行程序中适用〈物权法〉的有关问题》在民事强制执行的程序中，通过物权和债权的转换，得以使债权人实现债权，获得物权，为物权之设立、变更、转让和消灭的一个重要方面由于在制订民事强制执行法律和司法解释的过程中，侧重于认为民事强制执行程序为民事诉讼程序而忽视与实体法的融合、衔接；加之执行机构和执行人员也疏于实体法在民事执行程序中的适用，致使诸多实体法的规定在民事强制执行程序中难以体现我一直主张，民事强制执行法应是融合程序法和实体法为一体的法律近两年，最高人民法院制订施行的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）和《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《执行抵押房屋规定》），已突出地体现了这一特征对照《物权法》的规定，有三点发现：一是《物权法》的某些条款的规定，民事执行程序必须适用；二是现有的民事强制执行法律规定应依《物权法》作相应的调整或者作出新的确认；三是依据《物权法》的某些规定，应作出新的民事执行司法解释。

按北京市律师协会的要求，今天，我以《民事强制执行程序适用的有关问题》为题，同大家交流我讲三个问题一、关于平等保护执行当事人的合法权益一、关于平等保护执行当事人的合法权益在人们的观念中总有一种认识：申请执行人和被执行人的法律地位是不平等的，执行程序的设计也不应当予以平等对待一位知2名专家主编的《民事诉讼法》（江伟主编《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004 年第二版，451 页）中明确写道：“在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务，因此不适宜也无法使债务人与债权人权利义务平等，地位平等”且不论这里模糊了“权利义务平等、地位平等” 的标准，只讲这一观点在实践中的影响，仅举一例：我曾在国家法官学院给基层法院院长进修班讲课时指出：在民事执行程序中，要注意给被执行人留足“生活必须费用”和 “生活必需品”，这是我国民诉法第 222 条和第 223 条规定的一位县法院院长突然站起来，很激动地说：“我们债权人还没有保证两个“必需”呢，为什么要考虑债务人的需要？！”显然，对此人是几句话难以理喻的这反映出一个很现实的问题一次我问学员们一个问题：申请执行人饥饿得将至死亡，吃一张烧饼即可活命，而被申请执行人恰有一张烧饼，也因失去这张烧饼即可死亡。

问是否去执行这张烧饼，强制取得后交给申请执行人过了一会儿，有一位同志说：不应该执行这是对的人民法院的执行，是执行可以执行的财产，而属豁免执行的财产是绝对不可以执行的这里，申请执行人与被执行人的生命权是平等的，不能因申请执行人的生命需要而去剥夺被执行人的生命，至于申请执行人的生命，执行法院不负有执行救助义务这是极端的例子，可以更形象地理解这一命题这在《物权法》中得到支持可从五个方面理解：（一）贯彻平等保护原则《物权法》第 4 条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”这一规定可见，《物权法》将三个主体并列表述，并将三个主体的财产统称之为物权，且不加区别，平等地指出：各主体的物权“受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”过去，在我国《宪法》和其他实体法的规定中，均作这样的表述：“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，“国家财产神圣不可侵犯”，“集体所有的财产受法律保护”，“公民的合法财产受法律保护 ”由此3言及，凡属国家的物权，即“神圣不可侵犯”，凡属集体和个人的物权，仅强调“受法律保护”直到 2004 年的宪法修正案才改为“公民的合法的私有财产不受侵犯，但仍规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（见宪法第 12 条）。

显然仍有某种差异，贯彻平等保护原则不够彻底现在依《物权法》第 4 条规定，可以理解为所有主体的物权都平等地“神圣不可侵犯”在《物权法》第 56 条关于国家所有财产的保护、第 63 条关于集体所有财产的保护和第 66 条关于私人的合法财产的保护中，均规定“禁止任何单位和个人”侵犯，更体现了平等保护各主体物权的立法要求执行当事人即申请执行人、被执行人，在市场上经过一场交易、“商战”后形成纠纷，亟需人民法院予以公权干预，面对的双方仍是平等的市场主体，其各自享有的物权自应受法律的平等保护，被执行人的应尽义务的物权被强制执行，转移给申请执行人，达到双方权利、义务的某种平衡，且不改变双方主体法律上的平等地位；因而对于被执行人的豁免执行财产，也应平等地予以保护；且更应考虑：虽然“在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定”，但这个“业已确定”的权利义务关系依然要发生某些变化，这些必然发生的变化，又需作出新的执行裁定予以确认，也应贯彻平等保护原则处理改变这种“业已确定”的情形，将在最高人民法院近期出台的关于执行财产参与分配和变更执行当事人的司法解释中集中地显现出来我于 2005 年 8 月 27 日应北京市律协的邀请给同志们讲《执行中的法律问题与律师的作用》中就申请执行人和被执行人在执行程序中的地位、权利，各列出十六项。

故没有理由讲执行当事人的法律地位不平等二）明确特殊保护的立法要求《物权法》第 42 条第二款第三款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民合法权4益征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”国家的“征收 ”、“征用”致使物权主体的利益减少，与人民法院的“执行”致被执行人财产的减少，虽依据不同，前者是依据“公共利益的需要”，后者是依据“债权人的需要”，但都是公权力对物权的处分，应对被处分物权的主体尽到特殊的保护，《物权法》这一规定，凸现了这一点查现行的《宪法》第 10 条和《土地管理法》的第 2 条、45 条、46 条、47 条、49 条，51 条及《城市房地产管理法》、《农业法》、《草原法》、《煤炭法》、《电力法》、《渔业法》、《铁路法》等有关法条规定，或只提征收、征用，或仅提征收、征用后“给予补偿”或是“给予相应的补偿”，都没有《物权法》此条规定中关于“安排被征地农民的社会保障费用”、“保障被征地农民的生活”、“维护被征地农民的合法权益”、“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”等表述。

显然，这是《物权法》贯彻《宪法》新增的“国家尊重和保障人权”这一规定的结果这是中国在人权保护方面的又一重大进步，这也是律师业在维权的争讼中最为有力的法律武器之一由此想到：最高人民法院制订施行的《查封规定》第 6 条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”这依据《民事诉讼法》第222 条和第 223 条关于两个“必需”的规定看，显然并无问题但当时银行业有很强烈的反响，意见极大，致使最高人民法院又制订施行了《执行抵押房产规定》，此规定在第一条中规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押权的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”，此对《查封规定》第六条规定作出补充，也可以说是作出纠正；但其中第 6 条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出 ”如此，则两个司法解释的第 6 条规定的实5质是一样的，即维护被执行人享有必需住房的物权权益此与《物权法》第 42 条关于“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定所体现的特殊保护要求的法律意志是一致的如果由法院执行政府的征收决定，应注意保障被征收人的居住条件，这是不容忽视的。

三）确立行政赔偿责任《物权法》第 21 条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”这是我国立法中突破性的规定这是因为：国家登记机构将物权的设立、变更、转移和消灭的情况登记于登记薄上，为物权交易提供公信力支持，一旦登记有瑕疵，可能给相关主体造成损失，由登记机构对此损失承担赔偿责任，从而建立政府责任赔偿机制，利于改进社会交易秩序，维护正当物权权益登记机构承担赔偿责任后，还“可以向造成登记错误的人追偿”，此又可限制和规范市场主体的登记申请行为在民事强制执行程序中，发生登记错误致执行困难的问题时有发生，对于平等维护合法者的权益，成为严重障碍今后，执行法院在执行程序中，可依当事人或案外人的申请，审查登记瑕疵行为，从而由登记机关承担赔偿责任，必利于平等维护各方当事人或案外人的合法权益至于此损害赔偿责任的性质、原则、赔偿范围、赔偿标准和救济程序等，需由今后出台的不动产登记法或司法解释予以规定四）重视异议人权益的保护《物权法》第 19 条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的的事项错误的，可以申请更正登记不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”这一规定也是我国立法上的突破性规定其6要点有五：一是物权主体权利人、利害关系人有权查阅物权登记薄，申请更正登记；二是登记权利人书面同意或有证据证明登记确有错误的，予以更正登记；三是权利人、利害关系人在登记权利人不同意时有权申请异议登记；四是异议登记申请人应在 15 日内起诉，行使撤销权，否则，异议登记失效；五是异议登记不当，承担登记权利人损失的赔偿责任这里虽规定“权利人可以向申请人请求损害赔偿”，也应当不排除登记权利人依《物权法》第 21 条的规定，诉请登记机构承担赔偿责任《物权法》的这条规定极为重要，在民事执行程序中，权利人或者利害关系人因不动产和特定动产的登记有误而提出执行异议的，也时有发生，但现有的法律救济手段只是“提出异议”，仅在《查封规定》第 14 条第三款中关于执行共有财产一节中规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许显然，在执行过程中，对于异议登记和异议登记之诉的这条立法规定要有相应的司法解释，以利于民事执行中对登记异议的有序操作，平等地维护相关权利人的合法权益。

律师在民商事的代理活动中，无论是在仲裁、审判和执行程序中，还是在企业有关物权登记流转过程中，必将经常地适用这一立法规定五）执行拍卖平等保护主体权益《物权法》上述 4 条规定体现的平等保护原则在执行程序中的适用，可以促使司法更坚定地施行现行的有关规定，如按照《拍卖规定》规定，在执行处分被执行财产时，要兼顾各方主体的利益，予以平等保护，就是要平等地保护申请执行人、被执行人和第三人、案外人的合法权益这在《拍卖规定》的第十五条、第十六条、第三十一条、第三十五条条款中都有明确规定，这些规定主要有以下六个要点：第一点是参加竞买主体的地位平等这就是说申请执行人和被执行人都可以参加竞买这在讨论中有一个争论，认为不应当给被7执行人参加竞买的权利，认为既然被执行人有钱竞买不如直接还钱就是了，怎么还能参加竞买呢？讨论认为：有的时候拍卖的财产压价（即拍卖保留价）很低，因为可三次降价，不动产的三次降价变得很便宜，被执行人面临的是经济损失，必有选择的考虑，其宁可贷款、借款、抓紧调集一切资金自己买回，以求减少损失，这应当准许第二点是竞买程序上的公平操作《拍卖规定》第十六条规定，就是一种公平竞买的操作程序规定，对此不多做说明。

第三点是重视被执行人权益此可以从《拍卖规定》第二十七条、第二十八条和第三十。