《建筑工程施工分包合同风险》.docx

建筑工程施工分包合同风险第一篇：建筑工程施工分包合同风险 · 一、目前施工分包合同中存在的主要问题与风险 （一）合同签订阶段的问题与风险： 1、合同文本的使用由于合同文本不统一，各项目部在签订分包合同时大量使用对方供应的合同文本，大家可想而知在合同的核心条款上一般会对供应一方有利，或者在部分条款中隐含着法律风险或经营风险，而上述条款往往是非专业人员熟悉不到的如郑东混凝土案，对方供应的格式文本在合同第九条已经商定了违约条款的状况下，在第十条又商定单方解除合同的，违约方支付对方违约金二十万元，大家想在这个合同履行中是我方的违约风险大还是对方？明显这条是对方针对我方可能违约而特地设计的事实上也正是这一条给我们造成了较大的风险因此公司很有必要统一合同文本，以梗塞其漏洞，防范风险 2、在分包合同中对方合同主体不当合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利本领和民事行为本领的合同当事人在实务中重点防范的对象就是个人挂靠单位与我方签订的合同对个人实力与单位资质的调查了，这一块是造成经营风险与法律风险的重灾区，应引起我们的高度重视。

3、合同文字不严谨不严谨就是不精确，简单发生岐义和误会，导致合同难以履行或引起争议依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思而这种体现只有靠精确明晰的合同文字比如在付款条件的商定上，一般都表述为“质保金5％，待质保期满后一次性支付”按我们正常的理解质保期一满，其次天业主就应当付款，但这就给对方拖延付款留下借口、且对我方主见逾期支付违约金与利息的时间起算点不利正确的表述为：“质保金5％，待质保期满几日内一次性支付” 4、合同条款挂一漏万就是说不全面、不完好，有缺陷、有漏洞常见漏掉的往往是违约责任有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款如聚力钢筋案的合同文本“若乙方在施工协作时，严峻延误工期或产品质量不符合要求，经现场管理人员多次口头或书面通知、无任何改进的，甲方有权终止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年内再结算”大家想，这样表述在合同履行过程中，假如对方产品质量展露严峻质量问题或严峻延误工期我方是无法主见违约金的，不但无法要违约金完工后半年内你还得给人家办款，商定极不公正合理。

（二）合同履约阶段的问题与风险： 1、应变更合同的没有变更在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种准时变更的意识，结果导致了损失合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形合同变更的目的是经过对原合同的修改，保障合同更好履行和必定目的的实现作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益关键在于变更要准时如郑东混凝土案，双方已经就合同终止达成口同协议，但由于没有以书面形式固定而带来风险 2、应当发出的书函（会议纪要）没有发在履约过程中准时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我庇护的一种招数，惋惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是经过口头沟通来解决问题结果受到处罚当发生纠纷时，也因无法举证而败诉《建设工程施工合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分因此务必赐予有余的重视 3、应签证确认的没有办理签证确认履约过程中的签证是一种正常行为但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明 4、应当行使的权力没有行使。

《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使发包方不按合同商定支付不程进度款，我们可以行使抗辩权停工，但却没有 行使，怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要担当违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决 5、应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到有余的重视并不是全部书面证据都具有法律效力的有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的不具备法律效力的书面证据只是废纸一张因此在经济交往的相关文书上，必定要留意完竣相对方合格主体的签名或盖章 二、施工分包合同问题产生的缘由分析 合同律例定，合同是公平主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商全都，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先商定，是对将来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能展露的问题和责任的一种设想既然是一种设想、一种预先商定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工阅历等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。

目前由于公司施工项目分包合同大多由各项目部自主签订和管理，集团公司无法做到适时监督和跟踪，造成上半年纠纷频出，结合实践工作，我认为可能造成合同风险根源主要有以下几种： 1、没有合同、仓促进场 我们不常为抓生产，同时也是缺少法律意识，在还未与分包承包人就一些关键条款达成全都时就让分包队伍先进场施工，导致工程完成大半甚至已经完工后还未签订合同的现象由于没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款比如合同单价也没有达成全都，极易造成扯皮现象尤其是在市场行情发生变化时 2．项目部公章的管理使用不规范 各项目部在合同文本上应明示项目公章的使用范围，没有注明或者应当经过书面形式发函告知甲方及相关单位项目公章的使用范围没有告知，以致扩大使用或不当使用造成表见代理 3、合同文本与合同条款带来的履行风险 上面已经详尽说明，不再赘述 4．由于合同管理问题人为的导致合同风险产生 首先是签证问题，一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生，在施工过程中假如我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能准时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。

其次，合同管理松散会使合同风险成批量的存在接触、处理一些“问题合同”过程中我发觉：在这些“问题合同”所涉及的合同存在很多令人难以置信的“缺憾”，在合同中竟难以笃定精确的合同相对方是谁，比如我在驻马店办的一个案件，其涉及的内部合同，合同开头甲方空白，签字盖章施工企业公章签字非常完好，发包方只有某个人签字，连一个单位名称都没有；还有与某个所谓的有限公司一系列合同，后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司，其实只是一家个体装饰店，属于个体户合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大施工合同问题的发生这里我们不是惊异这些问题合同存在，而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床 三、解决问题与预防风险的对策 合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段充塞熟悉到防范合同风险，并制订相应的规避措施，有助于预防和削减合同纠纷，有助于维护建筑施工企业的合法权益， 有助于削减和避开经济损失对此结合实际总结以下几个方面： 1. 制订规章制度，妥当保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止表见代理。

这里我对表见代理做个说明：所谓表见代理，本属于无权代理，但是由于本人与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使与本人相对一方信任他的行为代表了本人的行为，法律上视同为有权代理实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严峻的法律后果，一旦诸多资料显示本人公章资料的存在，施工单位将“哑巴吃黄连有苦说不出” 2、加强法定代表人授权托付书的管理完竣 一份规范的法定代表人授权托付书或项目经理委任书应当明确以下五点： 一、托付事项； 二、受托人基本信息； 三、托付权限； 四、托付期限； 五、受托人不得转托付法定代表人授权托付书与项目经理委任书范本各一份见附件一） 3. 做甲方时尽量完竣、明确合同条款，做乙方时严格审查对方供应的格式合同首先，由于合同只是一种设想，一种预料，因此越是不怕周到、细心，合同产生风险可能性就越小其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有繁杂性，决不能像一般的民事合同（例如债权债务合同）一样2页A4纸便解决问题，这样产生的合同即便做到了“条款齐全”，也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。

所以我们在签订合同时必定要不怕繁琐，“先小人后君子”，事先防范于未然 其次，对于对方供应给我们的合同，务必进行审查对我方不利的条款尽量要求对方修改，经过充塞的沟通寻求平衡要特殊留意防范合同中的 “陷阱” 4. 加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理 首先，工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的‘钦差大臣’，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要准时汇报，不要先斩后奏类似于签证或函件上“状况属实，请领导批准或审查”之类语言在签证或函件上我们应尽量避开使用 其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工 在很多工程施工过程中，我们面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证，一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的“壮烈” 再次，假如业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，我们该怎么办？依据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能供应签证文件证明工程量发生的，可以根据当事人供应的其他证据确认实际发生的工程量。

所以我们在施工中还要特殊留意往来函件等其他证据的保留，提示大家务必有自我庇护的意识 此外，对于非设计变更、追加工程量的签证，假如经济价值的确比较低，在施工过程中我们也要擅长权变，不要因此伤了和睦，以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地对于自然灾难或者意外大事即使没有签证，有关事实资料起到证明效果，我们也不必因此与业主、或工程师纠缠 5、注意工程施工资料的管理收集 维护自身的合法权益，化解工程项目的不同风险，是我们生存与进展的必定选择在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若的确协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决特殊是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道” 拖欠工程款的业主，惟有经过诉讼追收这就要求我们在平常就要留意收集以下方面的资料： （1）投标文件它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据 （2）会议纪要在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要务必经过参加会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。

（3）来往信函合同双方的来往信件，特。