人力资源法律风险梳理.docx

《人力资源管理实用必备工具箱.rar》法律风险梳理第一篇 规章制度篇一、 规章制度的逻辑梳理1、 广义的规章制度包括： 企业的战略规划、会计财务、市场营销、安全保护等方面的经营管理制 度，还包括企业的人力资源和劳动人事管理规章制度2、 狭义的规章制度： 指企业人力资源和劳动人事管理规章制度3、 规章制度具有三个方面的涵义（从其功能和作用的逻辑角度而言）：① 保企业实现合法规范化运作，保障企业按照国家法律、法规和政策的 规定合法运营② 促进企业人力资源管理效率提升，按照绩效管理和稳健经营的要求提 高企业利润；③ 预防和控制可能发生的劳动争议，通过规章制度的规范减少劳动争议 案件的隐患4、 规章制度的特点分为三个层次：① 法的层次，即满足其在外部符合法律规定的要求② 效率层次，即通过制度设计来提高企业经营的绩效；③ 凭据的层次，即可以通过格式化的表单来完成管理流程的书面化二、 规章制度的法律梳理有关规章制度的内容散见于《劳动合同法》、《劳动法》、《公司法》等法 律中《劳动合同法》第4 条相关规定三、常见法律风险节点一览表人力资源管理的合法合规化操作中，重要的规范化依据有三个方面：① 国家法律、法规和政策；②企业经由民主和公示程序生效的规章制度；③企 业与员工之间订立的劳动合同(含集体合同)。

1、 入职和录用管理制度1) 录用条件存在就业歧视 风险：导致试用期解除不能或被劳动行政部门处罚2) 录用时收取押金、保证金或扣押证件等 风险：由劳动行政部门责令退还并被处以罚款2、 试用期管理制度1) 试用期以后签订劳动合同风险：超过一个月仍未订立书面劳动合同的，应向员工支付双倍工资； 超过 1 年仍未订立书面劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同2) 试用期的期限随意约定风险：超过法律规定约定试用期的，按照超过试用期的期间以满勤工资 为基数想员工支付赔偿金3) 将试用期从劳动合同期限中剥离出来风险：试用期应计算在劳动合同期内，否则会被视为连续两次订立劳动 合同4) 试用期工资低于最低工资风险：试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%，并不得低于单位所在地的最低工资标准；否则，劳动行政部 门将责令改正并可要求支付赔偿5) 试用期不给员工办社会保险风险：试用期也是劳动合同期限的组成，一旦建立劳动关系，企业就应 依法缴纳社会保险；否则，员工可以解除劳动合同并要求经济补偿，社保行 政部门也可以责令缴纳6) 试用期任意延长风险：未经协商或虽经协商但约定的试用期长于法律规定的试用期的， 按照超过试用期的期间以满勤工资为基数向员工支付赔偿金。

7) 续订劳动合同时再次设定试用期风险：同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期再次设定试用 期的，按照超过法律规定约定试用期处理，按照超过试用期的期间以满勤工 资为基数向员工支付赔偿金8) 试用期随意辞退员工风险：在试用期内，只有员工不符合录用条件和存在其他过错性事由时， 才可以解除劳动合同否则，将按照违法解除劳动合同处理此时，员工可 以要求单位继续履行劳动合同，也可以要求单位支付双倍经济补偿3、劳动合同变更制度1) 随意调岗调薪风险：变更劳动合同应当经双方协商一致只有出现员工不胜任工作或客观情况发生重大变化时，单位才可按照规定和公平合理原则适当变更随意调岗调薪，员工可以要求企业继续按原劳动合同约定的岗位和薪资履行2）随意调整工作地点风险：变更劳动合同应当经双方协商一致只有客观情况发生重大变化 时，单位才可按照规定和公平合理原则适当调整工作地点随意调整工作地 点，员工可以要求企业继续按原劳动合同约定的工作地点履行4、离职与退工管理制度1）超过法律规定要求提前通知期 风险：除另外定有培训服务协议外，员工提前30 天通知即可解除劳动合 同要求员工提前更多时间通知，方可办理离职手续的规定违反法律规定。

规章制度违反法律法规规定的，员工可以随时解除劳动合同，并要求支付经 济补偿2）不及时办理退工 风险：单位应当在解除或终止劳动合同时出具相关证明，并在 15 日内 为员工办理档案和社会保险关系转移手续违法不及时办理退工，对员工造 成损失的，应当承担损害赔偿责任5、 商业秘密保护制度1） 竞业限制无补偿 风险：约定竞业限制但未约定竞业限制补偿金或虽有约定但是未依约支 付补偿金的，竞业限制协议不发生效力员工可以不受竞业限制条款相关约 定的约束2） 竞业限制期限超过法定期间风险：竞业限制期的上限为2 年超过2年的竞业限制期限无效6、 培训管理制度1) 随意定义培训性质风险：由单位出资的专业技术培训才能约定培训服务期就入职培训、内 部培训等约定服务期的协议无效2) 不当约定服务期 风险：服务期应与培训费的额度和效应期间相关联，过短或过场的服务期 会失去服务期约定的初始意义7、 薪酬管理制度1) 销售人员无底薪风险：销售人员付出正常劳动的，应当领取不低于当地最低工资标准的 底薪否则，销售人员可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿劳动行政 部门可责令支付最低工资2) 加班费任意规定风险：加班费应依据法规政策规定和双方约定的工资基数计算，不得随 意规定加班费数额。

否则，员工可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿 劳动行政部门可责令支付依法或依约计算的加班费3) 随意扣减工资风险：在没有法定或约定理由和相应规定的前提下，企业随意扣减工资 违反法律规定员工可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿劳动行政部 门可责令返还违法扣除的工资额4) 随意扣减年终奖风险：如果企业将年终奖作为员工薪酬而非福利，或是明确为当然福利， 则不可以随意扣减年终奖否则，员工可以此为由解除劳动合同，并要求支 付经济补偿劳动行政部门可责令返还违法扣除的工资额8、 考核管理制度1) 不当使用“末位淘汰”风险：末位淘汰是典型的人力资源管理办法但是淘汰程序不符法律的 程序性规定，则会构成违法解除劳动合同员工可以选择要求单位恢复劳动 关系，也可以选择要求单位支付双倍经济补偿2) 任意进行考核评估风险：尽管考核是企业的自主权利，但这种考核应当基于公正性考虑 企业随意对员工进行考核而导致员工实质待遇降低的，员工可以要求恢复原 待遇3) 考核不合格即予辞退风险：考核不合格被证明不能胜任工作的，经由培训或调岗程序以后仍 不能获得考核合格的，企业可以解除劳动合同但企业仅以考核不合格而直 接解除劳动合同，则构成违法解除劳动合同。

员工可以选择要求单位恢复劳 动关系，也可以选择要求单位支付双倍经济补偿9、 其他常见侵权性条款1) 不得结婚、怀孕与生育风险：不得以工作需要为由要求在特定时间内员工不得怀孕或生育，或 是在无碍保密原则的前提下禁止员工之间结婚否则，就构成规章制度违法， 员工可以解除劳动合同并要求单位支付经济补偿2) 不公平的惩处风险：过于严格的惩罚规定如果涉及薪资降低、劳动合同解除等员工的切身利益，如果被认定为显失公平，则会被认为是违法处理，并承担相应的 法律责任10、 程序性不当或瑕疵事项1)民主讨论程序不当风险：规章制度没有经过民主程序或是民主程序存在不当安排的，可能 导致民主程序在证据保留上难以作成，造成员工在争议发生时不认可规章制 度效力在潜在法律风险2)公示或告知程序瑕疵风险：规章制度如果没有进行公示或主动告知员工，或在操作程序上存 在瑕疵，则会造成员工在争议发生时不认可规章制度效力的潜在法律风险四、法律风险的技术克服在技术上，通常可以通过以下方法尝试进行克服：1、 内部检讨1) 逻辑上的严密性对于与法律规定联系紧密的绩效考核、薪资调整、 纪律惩处等方面，应特别注意严密性，比如绩效考核的两次期限安排、薪资 调整的员工确认、违纪行为的累积计算等等，通过逻辑上与劳动法规的紧密 配合，寻求和达成管理与法律上的逻辑协调。

2) 表述上的准确性对于程度上的表述用于，应尽量的客观化，进行定 量描述，减少主观性比如严重失职，造成公司重大损失的，“重大损失” 如何界定？可以通过具体数额的表述予以明确又比如，在难以评估实际赔 偿额度时，应预先在制度中如何归结，等等3) 规则上的合法性规则上的合法性不应是一个抽象的概念，而应是具 体的、细致的和可管控的规章制度的规定应严格合乎法律法规的相关规定 人力资源管理工作实际上是依据规章制度进行处理的，只有规章制度的合法 性才能保证实务处理中的合规性，减少操作风险4) 适当运用弹性条款一是授权性条款，在制定规章制度设计薪资、财 务、安全等专业性事项时，可以授权相关部门制定细则；二是兜底条款，可 以通过概括性条纹规定难以穷尽的事项；三是引用性条款，可以规定此后有 关法律、法规、政策发生变更时，按照有关新规定执行2、 外部检讨1) 通过专业咨询机构专业咨询机构有着海量企业咨询经验，能够提供给企业关于人力资源管理合规化方面更多的参考性意见和建议2) 通过律师事务所对当前使用的规章制度进行法律审查第二篇 合同协议篇一、合同协议的逻辑梳理 在人力资源管理领域，涉及的合同协议主要是劳动合同，还包括可以是指认定为劳动合同的符合 条件的录用通知(如果录用通知只是表示一种单方意思表示，且并不一定具备劳动合同的必备条件， 则不属于劳动合同；而录用通知一旦被员工签收确认，且符合劳动合同的基本条款后，即符合劳动合 同的实质条件。

不过，依据《劳动合同法》第七条规定，劳动关系依然还是从用工之日起建立)，也 包括称之为集体合同的集体劳动合同当然，人力资源管理领域的合同协议还包括聘用合同，即不属 于劳动关系的民事劳务关系近年来，随着用工形式的日益多元化，劳务派遣开始成为一种新的雇佣 模式除了传统劳动合同和民事劳务协议以外，还有基于用工发展需要的劳务派遣模式而产生的与劳 务派遣有关的合同协议另外，将辅助性业务和部门服务外包也成了人力资源部门的一种通常的选择 办法二、合同协议的法律梳理 劳动合同与普通民事合同的差异主要在于调整的法律法规不同调整劳动合同的法律规定主要是 劳动法，调整民事合同的法律规定主要是普通民事法律人力资源管理所涉及的合同协议，也可以以 此清晰划分为两大类：劳动合同类和民事协议类劳动合同、视同的劳动合同(offer letter)、保 密协议、培训服务期协议、竞业限制协议和集体合同等都属于前者；聘用协议、用工合同、实习合同、 服务外包合同等则属于后者需指出，对于一些特殊的民事合同协议而言，并不一定绝对不适用劳动法如，对于特殊劳动关 系人员的聘用协议而言，用工方仍需要在最低工资、工作时间和劳动保护等三方面遵守劳动法的相关 规定(对于退休返聘、内退、协保等特殊劳动关系人员而言，其余用人单位订立聘用协议，但并不意 味着聘用协议完全使用普通民事法调整)。

再如，对于劳务派遣中的劳务派遣协议和用工协议而言， 很多内容都要参照劳动法的诸多实体规定另外，对于外籍热暖与用人单位订立的劳动合同而言，在 不违反公平原则的基础上，可以允许有更多的自主约定的空间，并不一定要严格遵守中国劳动法（外 籍人员与中国用人单位建立劳动关系）三、合同协议常见的法律风险节点1、劳动合同的订立（1）未在报到之前或同时订立劳动合同 风险：应在用工之日起订立书面劳动合同超过1 月不订立，用人单位应支付双倍工资超过1年未 订立，视为已建立无固定期限劳动合同对入职材料未交齐的新进员工，可先签订书面劳动合同，用 人单位以交齐入职材料为录用条件，到时不能提供符合要求的入职材料，用人单位在试用期可合法解 除劳动合同。