论近代律师制度的产生原因分析.doc

论近代律师制度的产生原因分析论文摘要律师制度是国家司法制度中重要的组成部分中 国律师制度存在的历史比较短暂，它在发展的历程中经历了层层的阻 力本文以近代律师萌芽到发展的历史时段为背景，以律师制度的诞 生为视角，从社会文化、国家政治、教育环境、律师制度等内因层面 分析清末民初律师制度产生的必然原因论文关键词 近代司法制度 律师制度中国法律文化历史悠久，源远流长，但是律师制度的产生 却是近代才得以完成的事情近代以来，随着西方国家的入侵，西方 的三权分立、司法独立、审判制度、检查制度与律师制度伴随着“西 法东渐”的历史潮流，逐步在中国落地生根，逐渐形成了法官、检察 官、律师等法律职业究其原因，主要有以下几个层次一、中西方文化的碰撞(-)领事裁判权的挑战1840年，中英鸦片战争的爆发及其后《中英南京条约》的 签订及以后的粘附条约中，英美法等西方资本主义国家取得了领事裁 判权这些不平等条款破坏了中国的独立，损害了中国主权，使中国 处于十分不利的国际地位领事裁判权是对一个主权国家司法主权的 严重侵犯，中国社会各阶层人士无不引以为耻，纷纷要求清政府收回 治外法权然而西方列强摄取领事裁判权的借口就是清政府法律的野 蛮与不完备，这不得不教国人认真审视自己的法律。

结果人们发现， 中国当时的法律远远落后于世界潮流，不仅与现金国家无法相比，就 是比一般小国，也是有很大距离的这种难言之隐，标志着中国传统 法律的危机正式开始了中国传统诉讼制度，由于缺乏与法官对抗的制约机制，既 没有律师为当事人的权利辩护，也没有检察官监督法官的专擅行为， 从而无法从根本上避免司法腐败和专横何启出和胡礼垣对于中国宜 实行律师辩护的主张，是我国近代历史上明确提出在诉讼法律制度中 引进辩护原则的第一次然而，在实际上，律师制度在中国的领土上 早已经被采用了晚清后期，当时的两广总督袁树勋(1847-1915 )薜开设 律师研究班，并给朝廷上奏折，希望政府仿照日本《辩护士法》，制 定法律法，并要求地方各级审判法庭准予律师参与诉讼活动以律师制度和律师职业的发展为例领事裁判权的存在， 逐步导致西方比较先进的律师制度的引进，客观上也对于中国人民认 识律师制度与律师这个职业的产生与建设，起到推动作用1869年4月设立的会审公廨里，对于进行会审的案件，也 逐步开始了律师辩护制度的引进会审公廨审理的案件大多数都是涉 及外国人的，对他们适用的却是中国法律，但是外国的司法和习惯常 常会被采纳，其中就有律师制度。

至19世纪70年代，会审公廨在 审理中外国民都是当事人的混合案件时，已经进行明确，无论中国人 或者外国人，无论原告或者被告，都可以聘请律师，作为诉讼代理人， 或者以律师身份出庭辩护之后，律师制度从领事法庭走进会审公廨，开始参与审理 纯属中国公民之间的案件律师出庭提供专业帮助，使得当事人的权 益在一定程度上得到较好的保护而当时在中国的法律中是不允许律 师出庭作为辩护人或者代理人的久而久之，中国的诉讼当事人便产 生一种认识：诉讼当事人的权利没有得到法律应有的保护在往后的 案件审理中，属于会审公廨管辖的原被告都是中国国民之间的案件 中，当事人也开始想方设法将案件当做中外国民混合的案件来审理， 以此为契机，从而获得聘请律师的机会为了案件当事人有同等的权 利，经过中外双方的交涉，最后同意在会审公廨审理原被告都是中国 人的案件时，也可聘请律师律师出现在会审公廨的司法审判活动上，这一社会现象具 有重要的历史意义律师作为一种合法的职业人员，出现在法庭之上， 成为中国传统司法活动中唱独角戏的法官的对立面这种诉讼结构的 重大改变，一方面约束了法官的自由裁量权，另一方面在中国传播了律师辩护的法律观念，使人们认识到了律师存在的价值。

二）西学东渐的传播与司法独立思想的促进鸦片战争以后，西方法学知识开始传入中国，西方的司法 文明也逐步为国人所了解和认识随着治外法权的丧失，一系列根深 蒂固的观念也开始发生动摇，人们逐步地、不断深刻地对清朝的司法 制度的各个方面的合理性和合法性产生了怀疑尤其是当那些目睹过 西方司法制度实行的出国人员不断对西方的司法制度称赞不已，对中 国的司法黑暗大加抨击以后，一种厌弃清政府司法制度的情绪在整个 社会蔓延，最后形成一种共识——引进西方先进法律制度，改造本国 法律制度伴随着司法独立和近代司法制度的发展，律师职业作为一 个代表着民权、自由和民主的新兴社会团体和法律职业，也应运而生律师辩护，作为近代西方司法制度的有机组成部分，进入 中国以后，对中国人的传统观念进行了强烈的冲击因为，在中国封 建社会，历代法典以及司法实践都是以严酷的刑罚禁止以助人诉讼为 业的“讼师”的而近代律师则是一个正当的职业，并经过正当的程序， 凭借专业化的知识，发挥着维护当事人合法权益的重要作用，导致律 师的社会地位得以上升戊戌变法以后，清政府内部也逐渐出现了改革传统诉讼体 制的言论当时的社会舆论也极力鼓吹律师制度当时一家有影响的 报纸发表社评《论中国亟宜教育律师》一文，从华洋诉讼中华人与外 国教民不平等的诉讼地位的角度出发，提出了中国设置律师制度的六 大好处。

1899年，官员上书条陈仿效西方法律的十大有利之处，其 中有两条设计采用西方的律师制度在清末法制改革中，沈家本、伍廷芳极力建议实施律师制 度，他们把引进律师制度，作为改革中国传统司法体制、建立新型司 法制度的最重要任务之一中华民国在一系列宪法性文件中，都规定国家必须实行法 治原则，其中包括建立司法独立制度，实行律师辩护制度等内容 1912年制定颁布了《律师暂行章程》，仿照日本和欧洲国家有关律师 制度，初步建立了律师制度在中国，传统的鄙视法律、鄙视诉讼的 观念的流行，使律师制度的建立举步维艰辛亥革命后，窃取革命果实的袁世凯为了实现称帝的政治 野心，公然废弃民主共和的政治体制，律师制度和律师职业共同的发 展也受到冲击1915年北京政府通过《律师应守义务》，将律师与封 建社会中的“讼师”相提并论，并规定其不得“帮扛诉讼，教唆供述这 一文件使刚刚草创的律师职业收到了一定的摧残，并进而影响到以后 律师制度和律师业的发展南京国民政府建立后，对律师制度同样采 取了歧视性的态度，南京政府司法部于1934年颁布的《整饬律师风 纪通令》，列举了种种律师的所谓“漠视职责与彳惠义”的行为，甚至在 《刑法》中规定“挑唆诉讼“包揽诉讼”是妨碍秩序的犯罪行为。

直到 1941年《律师法》的颁布实施，才建立了比较健全的律师制度，律师职业也得到了全面发展二、清末新政与法律改革的推动(-)清末新政清朝末年，为了挽救风雨飘摇的政权，不得已，清政府开 展了“新政：清末新政，政治上的变动，推动了法律制度和司法制度 的变革，也为近代法律职业的发展注入新的活力清政府考察政治使团对西方先进国家三权分立和司法独立 制度的赏识，导致了对中国传统法律文化的核心制度行政兼理司法制 度的否定这是中国历史上第一次专门考察政治制度而由官员派遣大 规模使团，对清末乃至民国初年的政治和社会风气，影响极大其于 近代法律职业的养成，同样关系重大1910年，清政府再次派遣京师高等检察厅检察长徐谦 (1872—1940 )、奉天高等审判厅厅丞许世英(1873-1964 )殊等出 使欧洲各国，专门考察司法考察团回国后，撰写《考察司法报告书》, 向朝廷陈述西方国家司法审判的优点以及中国目前可效仿的具体制 度这两次专门考察，对促进法律改革起到了较大的催动作用二)清末修律清末修律过程中，官方派遣的主持人沈家本和伍廷芳两人， 对我国近代法律职业化，做出了重要贡献在他们的推动下，西方司 法制度基本被引进中国，从而在制度上为我国法律职业的兴起，提供 基本条件。

而他们之所以能够做到这一点，主要在于他们对司法独立 和律师的兴起，提供基本条件而他们之所以能够做到这一点，主要 在于他们对司法独立和律师制度的认识，较之一般官员士绅，更为清 醒和深刻在清末法制改革中，沈家本、伍廷芳极力建议实施律师制 度，他们把引进律师制度，作为改革中国传统司法体制，建立新型司 法制度的最重要任务之一总之，国家多一公正之律师，即异日多一 习练之审官也清末改革中发生了著名的“礼法之争”，保守的人认为 在中国引入律师制度是为诉师这类人群大开方便之门，但是沈家本等 人坚持认为引进西方先进的律师制度对于改变传统审判官员司法专 横、维护当事人的合法利益、建立健全的司法独立制度有积极建议三、学堂选官与法政教育的支持清末官员的选任逐渐过渡到通过对学堂毕业生的考试录用 方面来，说明清政府对法官学专业知识以及法学教育背景开始逐渐重 视20世纪初，清政府被迫推行“新政”，在法制方面进行了一 系列的变革，法律近代化也拉开序幕在修律过程中沈家本、伍廷 芳等人认为”去律成而无讲求法律之人，施行必多阻隔，非专设学堂 培养人才不可随着科举制度的废除和我国近代第一个正规学制一 一“癸卯学制”的颁行，近代法学教育进入了蓬勃发展阶段。

仅1901 年至1902年间，各省就筹办了山东大学堂等18所省级大学堂很 多大学堂都开设有法律方面的课程在实行专门化法学教育的方面， 除沈家本等创立的京师法律学堂外，清政府有模仿日本，设司法速成 学校，在京适和各地举办了大批的法政学堂，从而使法学教育呈现出 空前繁荣的景象，法学教育的内容在科目的安排上也表现得更为细致 与专业化清末法制改革对大量新型人才的需求，是新式法律学校快 速发展的内在原因清末决定实行“新政”后，新式学堂毕业生开始成 为晋身仕途的另一来源隋唐以来，科举选官制度是中国封建社会主 要的选官途径虽然法官选任方式在宣统元年至二年(1909-1910 ) 间确立了考试选人的办法，但是因为学堂选官刺激而产生法政学堂， 则成为考选生员的一大来源总体上来说，律师制度在近代的出现是必然的，律师制度对促进司法公正有着极其重要的作用，在未来的律师制度建设中，更 应以史为鉴，注重律师制度的合理性建设。