《合同管理与实务》PPT课件.ppt

合同管理与实务合同管理与实务集团公司经营管理部（法律事务处）万司池12024/8/19第一节第一节 集团公司合同管理规定及实务集团公司合同管理规定及实务n集团公司合同管理规定主要有：集团公司合同管理规定主要有：u1、《徐州矿务集团有限公司合同管理办法》（以下简称合同管理办法）徐矿司[2006]157号文（2006年8月2日）共7章48条文；u2、《关于加强企业经营风险管理的通知》（以下简称经营风险管理规定）徐矿司[2007]117号文（2007年8月15日）共15个条文；u3、《关于进一步加强合同风险管理的通知》（以下简称合同风险管理规定）徐矿司[2010]70号文（2010年6月30日）共11个条文22024/8/19n经营管理部合同管理规定《关于推行合同示范文本的通知》徐矿司经管[2010]10号文（2010年11月15日）n 为进一步规范合同订立行为，提高合同风险意识，预防和减少合同纠纷，提高合同履约率，根据《合同法》等法律、法规规定，结合企业经营实际，在广泛征求意见的基础上，研究制订了部分业务合同示范文本，现予以下发，望各单位认真组织在相关业务领域中推行使用使用中有何问题和建议及时反馈。

政府和行业主管部门对相关业务合同示范文本另有规定的，按其规定执行2024/8/193n示范文本有：n1、工业品买卖合同类示范文本（设备、材料类招标）；n2、工业品买卖合同类示范文本（营销类）；n3、煤炭销售合同类示范文本；n4、煤炭买卖合同示范文本（营销类）；n5、征迁业务类合同示范文本；n6、劳动合同类示范文本；n7、房屋租赁合同示范文本2024/8/194 以上集团公司三个合同管理文件现仍然有效使用，如出现有前后规定不一致的地方，应以后面的规定为准下面将以合同风险管理规定作为主线或重点，结合集团公司的其他相关规定，对集团公司目前合同管理工作的相关制度或注意事项进行介绍2024/8/195一、资信调查或尽职调查制度Ø【条文规定】第一条 对外业务必须对合作主体资格及其生产经营、资产负债、资信状况等履约能力开展尽职调查，禁止一切未经客观调查了解而盲目对外签约合作的行为 Ø尽职调查由业务单位至少三名人员（经办人、协助经办人和监督人）参与进行业务标的额超过500万元（含）且须预付或赊销等垫付资金的业务，以及标的额超过1000万元（含）的业务，必须对其工商登记注册、年检等情况进行调查。

2024/8/196Ø【条文链接】合同管理办法第十二条 合同经办部门应认真、全面做好拟进行合同交易的市场情况和签约对方主体资格、资信状况等履约能力的尽职调查，并对其主体资格的合法有效性和履约能力的真实性负责包括但不限于：Ø（一）对方当事人签约主体资格核查包括企业名称、地址、企业法人营业执照（营业执照）及履行合同必须的行业许可证、资质等级证明等Ø（二）对方当事人履约能力调查根据合同性质有针对性地调查了解其资金、设备、技术水平、加工能力、产品质量、生产经营状况和商业信誉等履行合同的保证程度2024/8/197Ø（三）签约代理人身份和代理资格审查是否有被代理人（签约对方主体）书面授权委托手续、签约代理行为是否超越代理权限、签约代理权是否超出代理期限Ø（四）保证人主体资格和保证能力审查合同订立要求有保证人时，应认真审查保证人主体资格的合法性和代为清偿主债务的能力等（国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人分支机构和职能部门不得作为保证人）2024/8/198Ø【条文链接】经营风险管理规定 第一条 各单位对拟发生业务的合作对象必须对其主体资格和其生产经营、资产负债、商业信誉等资信状况进行尽职调查，以确定其是否具有履行合同和独立承担民事责任的能力。

在此基础上建立和完善客户资信档案，并予以动态分析、评估和管理要杜绝与主体资格不明、商业信誉欠佳和缺乏经济实力的当事人进行业务合作对资信下降的客户要及时采取预防和减少风险的措施；对资信差、不能按期履约的，要果断中止业务Ø资信调查方法：①实地考察②访问相对方以前的客户③工商行政管理机关进行调查④通过向银行查询⑤通过律师事务所或其他专业的咨询调查机构进行调查2024/8/199二、合同主体资格的限制和审查Ø【条文规定】第二条 严禁与企业法人分支机构（分厂、分公司、办事处等）、企业职能部门（部、处、科室等）等不具备对外开展业务资格的单位或部门订立业务合同 Ø确需与企业法人分支机构进行业务合作的，其必须拥有营业执照或取得企业法人书面授权Ø【条文链接】合同管理办法第二十六条 集团公司机关业务职能部（处）室及所属分公司、全资子公司业务职能科室均不得以自己名义对外订立合同Ø第十九条第二款 严禁以职能部（处）室、科室、车间、区队等公章代替企业公章或合同专用章对外订立合同2024/8/1910Ø【条文解读】本条主要强调签约的主体要适格Ø合同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同Ø1、对法人的资格审查对法人的资格审查对法人资格审查主要从以下几方面进行：（1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费；（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；（4）是否能独立承担民事责任判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照2024/8/1911Ø2、对非法人单位的资格审查对非法人单位的资格审查l非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权2024/8/1912Ø3 3 、对外方当事人的资格审查对外方当事人的资格审查l对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质审查的内容主要有三项：（1）该企业或组织是否合法存在，（2）法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；（3）企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。

Ø4 4、对自然人个人的资格审查对自然人个人的资格审查l对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认2024/8/1913Ø5 5、对保证人的资格审查对保证人的资格审查l合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人2024/8/1914Ø6 6、对代订立合同的代理人的资格审查对代订立合同的代理人的资格审查l所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权是否超出了代理权限。

Ø7 7、对于特殊行业当事人的审查对于特殊行业当事人的审查l从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明2024/8/1915三、经营风险评估报告制度Ø【条文规定】第三条 建立经营风险评估报告制度，对外业务合作前必须进行风险评估论证论证内容包括合作主体资信调查状况、合作主体业务经办部门和经办人情况、合同项目市场情况以及项目风险论证、项目经济论证等内容 Ø【条文解读】此条实际上是对资信调查制度的延伸是条新的规定，大家一定要注意风险评估报告的内容主要包含四个方面l第一、合同项目概况及市场情况的简要说明如是经过招投标的，项目的性质的概述2024/8/1916l第二、合作主体的资信调查状况也就是前面所述对合作主体资格及其生产经营、资产负债、资信状况等履约能力的尽职调查情况，注意要写明我方去调查的具体人员，要求3名经办人员在风险评估报告上签字l第三、要写明对方合作主体业务经办部门及具体经办人的情况也就是和对方谁谈的，经过何种方式谈的，以及具体经办人员的姓名、职务等要在风险报告上有反映。

l第四、要有项目风险论证、项目经济论证的结论如要有经过调查论证认为此项目具有市场前景，不存在经营风险等字样2024/8/1917四、坚持审慎经营原则Ø【条文规定】第四条 经营业务须在控制风险的前提下进行，杜绝忽视风险而盲目追求经营规模和利润的行为严格控制和减少微利或利润明显与资金占用额不相匹配等业务的开展，没有效益的业务坚决不做 Ø严禁弄虚作假，采取合同等形式在集团内部企业、外部业务关联企业等主体之间相互结合倒票，或变相开展不真实、不健康的业务，虚增营业收入，夸大、虚列经营成果2024/8/1918五、预付与赊销规定Ø【条文规定】第五条 禁止营销贸易类业务预付或赊销等垫付资金行为因生产经营需要而开展的非贸易类业务确需垫付资金的，严格按照集团公司相关规定执行 Ø【条文链接】经营风险管理规定第二---八条：第二条：煤炭买卖等各类大营销贸易业务必须与工业性生产企业发生业务往来，即直接购买上游生产性企业产品（不预付上游款项的除外），直接销售给下游消耗该产品的生产性企业，对下游企业原则上不赊销（下游钱货即清的项目除外）严禁通过中间环节或与非生产经营实体发生赊销贸易往来 2024/8/1919Ø第三条：异地办矿项目采取承包、租赁或提供劳务输出等合作方式自身必备的材料、设备及启动期人工工资等费用的投入，垫付期限不得超过一个月，垫付额度不得超过100万元。

超过一个月合作对方未按约履行结算义务的，必须中止生产经营业务，及时采取有效措施清收应收款项若不能及时有效清收的，解除合同 Ø第四条：对外经营业务确需先行预付款项的，预付款金额不能超过合同总标的的20%，预付期限不能超过两个月（即交易对方必须在我方支付预付款之日起两个月内履行合同义务）参与政府组织的土地使用权竞拍、建设工程招标以及信用等级在3A以上的大型企业组织的物资采购、建设工程招标等经营活动除外2024/8/1920Ø第五条：对外销售产品确需赊销的，赊销期限即信用期原则上不得超过一个月，赊销金额不得超过交易对方注册资本的30%，但交易对方属于信用等级在3A以上的大中型企业除外严禁与信用期满未结清业务款项的客户再次发生买卖业务（现款现货的除外）或赊销业务 Ø赊销业务履行中，有确切证据证明交易对方经营状况严重恶化，转移资产、抽逃资金、逃避债务、丧失商业信誉以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，必须依照《合同法》相关规定，行使“不安抗辩权”，中止履行我方义务，并及时书面通知对方对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，合同必须果断解除2024/8/1921Ø第七条：对外承包建设工程项目的，应尽可能向业主争取扩大工程进度付款比例，缩小工程质保金比例和返还期限。

确需垫资施工的，应尽可能缩小垫资期限，明确垫资利息（在中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准之内）确需工程分包的，要慎重选择有资质、有信誉的分包队伍，切实加强对工程项目部的监管和考核坚决杜绝将工程分包给资质不全、信誉不佳、履约能力差的施工单位2024/8/1922六、合同付款相关规定Ø【条文规定】第六条 合同款项支付和票据结算主体须与合同当事人保持一致，禁止向合同主体之外的第三方支付款项，或接收第三方开具的相关票据 Ø对涉及合同标的物交接验收后我方付款的业务，申请付款时，须向单位会计部门和集团公司资金结算中心出具相关验收合格证明 Ø【条文链接】合同管理办法第十七条规定：依照本办法规定审查权限未经审查的合同，涉及我方付款义务的，财务部门不予付款结算Ø经营风险管理规定第十一条 合同约定我方承担付款义务的，必须向订立合同的当事人支付，不得以合同主体单方或双方出具的证明材料办理转移支付，以避免我方不应承担的或有经济责任严禁向当事人之外的第三方转移支付 Ø合同履行中对方当事人名称变更的，根据工商登记管理机关出具的企业名称变更登记资料予以办理结算2024/8/1923七、合同审查制度Ø【条文规定】第八条 业务合同依照审查管理权限，履行审查手续后订立。

集团公司负责审查对外业务标的额500万元（含）以上的合同、担保合同、投资类合同等 Ø涉及我方付款的业务合同，还应根据合同标的额大小，履行集团公司相关大额资金支付审批程序后订立合同虽不涉及我方付款但标的额超过1000万元（含）或产品赊销额超过500万元（含）等可能形成应收款项的重大业务合同、以及需要以集团公司名义对外签订的合同还须按照分工和授权经集团公司相关领导同意后订立 Ø【条文链接】合同管理办法第八条 合同必须经业务职能（主管）部门进行专业审查、合同管理部门进行法律审查后方可签订2024/8/1924Ø第九条 合同审查管理权限根据合同性质和合同标的额相结合的方法确定Ø集团公司合同管理部门负责审查、业务归口职能部门参与会审下列合同：Ø1、标的额一百万元（含）以上的合同；订货会之外订立的所有民用爆破产品销售合同Ø2、担保合同集团公司所属分公司、全资子公司作为借款人须集团公司提供担保而订立的担保合同除外Ø3、融资租赁合同、投资合作合同Ø集团公司所属分公司、全资子公司合同管理部门负责审查、业务职能部门参与会审上述规定以外合同的审查和上述规定合同的初审对合同标的额不准分解，化整为零，逃避合同监管或超权限审查。

2024/8/1925Ø审查例外：Ø合同管理办法第十条： 参加政府行业主管部门组织的订货会议订立的煤炭销售合同（仅限于电力、化工等行业长期、稳定的大型直供用户）、民用爆破产品销售合同、与经人民银行批准的商业银行签订的贷款合同以及以投标方式中标订立的合同由各企业自行审查签订Ø第十一条： 集团公司所属分公司之间、全资子公司之间以及相互之间合同项目的订立由各企业自行审查签订2024/8/1926八、合同会审制度Ø【条文规定】第九条 集团公司职能管理部门在职责范围内对业务单位合同行为履行指导、服务和监督职能根据合同审查权限，业务职能部门进行专业审查，对所审合同专业性、技术性条款的有效性和可行性负责；法律事务处对合同进行法律审查，对所审合同内容的合法性和条款的严密性负责 Ø规划发展部审查工程类及项目工程设备招（议）标采购合同；经营管理部审查物资、设备招（议）标采购合同；财务部审查信托、证券及担保业务合同；安监部、工资部审查异地办矿项目劳务合同；资金结算中心审查借贷业务合同；投资管理部审查对外长期股权投资合作项目合同；房地产管理处审查房地产购置转让合同；征迁处负责审查村庄搬迁、征地及塌陷地补偿等业务合同。

2024/8/1927Ø【条文链接】合同管理办法第十三条 各级合同管理部门和合同所涉业务职能（主管）部门应按其审查权限认真审查待签合同，严把合同签约关Ø合同管理部门对合同内容的合法性、有效性和严密性负责, 业务职能（主管）部门对合同专业条款内容的真实性和可行性负责同时，负有保守知悉的合同商业秘密义务Ø（1）合同主体资格、代理人签约资格形式性审查包括企业法人营业执照（营业执照）、履行合同必须的行业许可证、资质等级证明以及被代理人书面授权委托手续等Ø（2）合同内容合法性审查合同标的、数量、质量、结算方式、违约责任等条款是否合法，合同内容是否损害国家集体、第三人利益和社会公益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等2024/8/1928Ø（3）合同严密性审查合同条款是否完备、合同用语是否规范、表达是否清晰、合同逻辑是否前后一致等Ø（4）合同所涉专业技术条款审查：是否符合行业技术规范和要求，技术上是否合理、可行Ø（5）合同签订程序完备性审查根据具体合同内容，充分考虑法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同方能生效的情形（如《担保法》中规定的抵押合同抵押物必须登记的情形等），以及合同当事人约定必须办理公证或主管部门批准同意等手续合同方能生效的情形。

Ø（6）最大限度维护我方合法权益审查合同权利、义务是否对等，风险条款是否严密等2024/8/1929九、报审合同所需资料及审批Ø【条文规定】第十条 报请集团公司审查合同，业务单位须提供合作方最新年检的企业法人营业执照（营业执照）、组织机构代码证、税务登记证以及履行合同必需的行业许可证、资质等级证书等复印件，合同项目风险评估报告等；经招（议）标程序形成的合同还须提交中标通知书；大营销贸易类业务应要同时提供上、下游合同文本一并送审 Ø属于业务单位自行审查的合同亦必须拥有上述材料 Ø【条文链接】合同管理办法合同审签程序第十四条 合同审查按下列程序进行：2024/8/1930l（一）申请合同经办部门（或单位）持合同文本草案，相关背景资料及对方当事人、代理人签约主体资格相关证明手续，填制《合同审查表》（一式两份），依照本办法规定审查权限报送业务职能（主管）部门和合同管理部门除合同文本草案外，材料报送均须加盖企业公章要对它的真实性负责l（二）审查业务职能（主管）部门进行专业审查，合同管理部门进行法律审查（经批准已经外聘律师担任常年法律顾问的企业，须经法律顾问审查），提出修改意见或建议或认可意见。

原则上，自合同送审之日起3-5个工作日内，审结并出具审查意见l（三）反馈审查部门填写意见，返还《合同审查表》重大合同项目经集团公司领导同意后反馈经集团公司领导同意签字认可的审查意见，经办部门要将审查表复印件在报合同备案时一并报备2024/8/1931l（四）修改和完善合同经办部门与对方当事人进一步沟通协商，形成一致意见l（五）备案合同经办部门于合同订立后十日内将合同副本或复印件报原合同审查部门备案Ø第十五条 对缺少合同对方当事人签约主体资格必要材料的、履约能力调查不明的、以及未按照本办法规定审查程序和要求送审的，合同管理部门有权不予审查，并责成补充材料Ø第十七条 依照本办法规定审查权限未经审查的合同，涉及我方付款义务的，财务部门不予付款结算2024/8/1932十、合同订立时注意事项Ø（一）签订合同时注意签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致，签字人是否是企业法定代表人或其授权代表，防止签订合同的当事人与前期洽谈合同的当事人不符 Ø（二）避免不要在空白的合同文本上加盖公章和合同专用章，防止签订的合同条款与当事人双方或一方的真实意思表示不符，产生纠纷或风险Ø（三）注意印章的正确使用和保管，盖章之前，检查合同中是否有空白条款未填写，如果无须填写则每份合同中都在空白处画“—”，表示该内容双方没约定。

Ø（四）注意双方加盖的公章或合同专用章应是工商部门备案的公章，不得使用下属部门的公章加盖Ø（五）合同文本如果是两页以上，需要我方先盖章的，要注意每页加盖或盖骑缝章等2024/8/1933十一、合同履行动态监控Ø【条文规定】第七条 全面加强经营业务过程监控，强化业务部门与合同管理部门协作配合业务合同履行过程中，须由两名以上业务人员全程参与，严禁个人包揽整个业务流程根据合同履行节点，及时传递合同履行进展状况，严格过程风险控制 Ø经集团公司审查的合同，业务单位应及时书面报送合同各履行节点实际履行状况Ø【条文链接】 合同管理办法第二十八条 合同订立后，合同订立单位应指定专业职能部门和人员具体负责合同履行事宜同时，对合同履行的全过程进行动态监管，对合同履行中可能存在的风险或隐患应及时通报合同管理部门，共同分析研究，采取有效措施予以防范和化解，以避免经济损失的发生Ø第三十九条 合同业务综合管理部门与专项管理部门（合同经办部门）应紧密配合、分工协作，做到合同信息畅通，合同过程动态监管到位Ø对合同监管中发现的潜在风险或隐患应认真及时分析和研究，并采取有效措施予以防范和化解，确保订立合同目的的实现。

2024/8/1934十二、如何做好合同的履约管理Ø1、合同的履约管理由合同承办部门负责，法律事务机构做好履约管理的指导；合同承办人应当通晓合同内容，熟悉合同中有关双方权利义务的规定，合同中的重要条款要烂熟于心在履行权利义务时，应当认真核对合同文本中的有关条款，对合同要“严防死守”，就是要“教条主义”地理解合同、遇事搬合同，合同就是尚方宝剑法院断案以法律为准绳，而处理合同关系也应当以合同为准绳Ø2、做好证据的收集和固定合同履行中合同承办部门应当建立合同履行情况台帐，有关合同履行中的书面签证、来往信函、文书、电报等均为合同的组成部分，合同承办人应当及时整理、妥善保管（与履行合同有关的件、信函、邮件等要尽可能的由对方签字确认）在合同履行过程中，对本公司的履行情况应当及时做好记录并经对方确认向对方当事人交付书面文书、发票时应当由对方当事人出具签收单、确认书或者收条，履行合同付款时应当由对方当事人出具发票或者收条2024/8/1935Ø履行合同中记住“多收函件，少发函”，对自己在履行合同中造成的失误要尽量避免不要让对方掌握证据多收函，少发函，并不是不发函，有些函是非发不可，如通知、异议、催告等，不发就不能引起一定的法律后果，所以我们在发这类函时，还必须有证据证明我们有发过这样的函，否则发等于没发。

怎么办，签字备查、特快专递、公证送达等Ø3、建立异常情况汇报制度承办人对在合同签订、履行过程中出现的异常问题，很多涉及法律问题，操作技术性很强，并非承办部门能够独立解决，承办人应当及时报告公司领导和通报公司法律事务机构，并积极采取补救措施，避免或者最大限度减少公司可能遭受经济损失2024/8/1936Ø异常情况主要有：对方可能违约或已经违约、自己可能违约或已经违约、收到对方的催告或异议、收到对方律师函、收到对方要求变更、解除合同的通知等等情况建立异常情况汇报制度非常重要，如果承办人不精通法律，遇到问题不汇报，非常容易造成公司的被动或巨大损失Ø4、对于双方互负债务，没有先后履行顺序的合同，本方在对方履行之前有权拒绝其履行要求在对方履行债务不符合约定时，本方有权拒绝其相应的履行要求但承办人应当收集和保存对方未履行或者履行不符合约定的证据保全同时履行抗辩）2024/8/1937Ø5、对于双方互负债务，有先后履行顺序的合同，如先履行一方是对方当事人，则在对方未履行时，本方应当拒绝其履行要求对方履行债务不符合约定的，本方应当拒绝其相应的履行要求但承办人应当收集和保存对方未履行或者履行不符合约定的证据保全。

先履行抗辩）Ø6、对于双方互负债务，有先后履行顺序的合同，如本方是先履行一方，则本方在履行前如有确切证据证明对方当事人有下列情况之一的，应当中止履行，并书面报告部门负责人和通报公司法律事务机构，会公司法律事务机构上报公司领导处理：不安抗辩权问题2024/8/1938Ø（1）经营状况严重恶化；（出现严重亏损，债主盈门，财产所剩无几）Ø（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（对方做好了潜逃准备）Ø（3）丧失商业信誉；（对方成了老赖，很多债务没有履行，老板到处躲债）Ø（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形正面临着行政处罚或法院判决，并且此项判决或处罚可能导致对方破产）Ø公司领导决定中止履行的，承办人应当及时通知对方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，公司应当依法解除合同Ø这种情况必须要有确切证据对方存在以上情况，不能道听途说也不是任意猜测，必须要有确切证据所谓确切证据，必须是真实的，比如说别人经济状况恶化，你可以根据它的财务报表得出结论，说被人丧失信誉，可以拿法院的法律文书佐证如果你认为对方经济状况恶化，却没有证据就中止履行，还是要承担违约责任2024/8/1939十三、经济责任追究制度Ø【条文规定】第十一条 业务单位是经营责任主体，对本单位业务资金安全负责。

违反规定或因风险管控不力造成企业经济损失的，集团公司将严肃追究责任单位领导及直接责任人的经济和行政责任Ø【条文链接】《徐州矿务集团有限公司资产损失责任追究暂行办法》徐矿司（2012）26号文第十九条 在合同签订及履行过程中，单位领导人员和其他有关人员有下列情形之一造成资产损失的，应当追究相关责任人责任：l（一）未按照规定订立合同或恶意订立损害企业利益合同的；l（二）对合作主体资信不开展或者不认真开展尽职调查，未进行风险评估论证，盲目订立合同的；l（三）合同未按规定程序审查擅自订立的；l（四）合同未按规定程序审查，财务部门办理结算付款的；l（五）越权审查合同，或分解合同标的额逃避合同监管的；2024/8/1940l（六）擅自出借企业公章或合同专用章，或者在空白合同书或空白介绍信上加盖公章或合同专用章，对外订立合同，或者以内设机构公章代替企业公章或合同专用章对外订立合同的；l（七）合同经办人员持加盖企业公章或合同专用章的空白合同书或介绍信对外订立合同，或超越代理权限订立合同的；l（八）集团公司业务职能部（处）室及所属分公司、全资子公司业务职能科室以自己的名义对外订立合同的；l（九）合同订立、变更、转让、解除未按规定采取书面形式的；l（十）订立合同无效或合同内容有严重缺陷的；l（十一）合同履行过程中，个人包揽整个业务流程，未进行有效监督，致使企业利益受损，或者不认真履行合同约定条款，或者不认真监督对方履约情况，对方违约未及时采取有效措施的；l（十二）合同履行把关不严，造成企业资金流失或标的物与合同约定严重不符未及时采取有效措施的。

2024/8/1941第二节第二节 建设工程合同的相关法律实务建设工程合同的相关法律实务p一、建设工程合同概述Ø建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同建设工程合同应当采用书面形式签订施工合同，必须按照《建设工程施工合同示范文本》的“合同条件”，明确约定合同条款对可能发生的问题，要约定解决办法和处理原则施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款2024/8/1942Ø建设工程合同的有效要件为：（1）合同的当事人即发包方和承包方应当符合法律和行政法规规定的条件2）、意识表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致3）建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序这一条件是建设工程合同所特有的条件如执行招投标法的规定等4）建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件，如书面形式，规范文本等5、内容合法，不违反法律或社会公共利益。

2024/8/1943二、建设工程施工合同的无效情形：Ø（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的l（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；l（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；l（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；l（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的l此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效2024/8/1944Ø（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（“挂靠”）；l(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；l(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；l(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；l(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形2024/8/1945Ø（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的Ø如在确定中标后，应按照招标文件和投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即又签订协议对中标合同进行实质性变更的，事关当事人权利义务关系的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：建设工期、施工质量、计价方式（包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等）。

自行确定中标人Ø（四）发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的Ø（五）承包单位将工程进行转包或者违法分包的Ø（六）中标合同约定的工程价款低于成本价的Ø（七）法律、行政法规规定的其他情形2024/8/1946三、建设工程施工合同无效的法律后果Ø（一） 建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理Ø（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：第一，立即停止履行第二，恢复原状或折价赔偿第三，赔偿损失，准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用2024/8/1947Ø（三）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应责任竣工验收不合格的，分两种情况处理：一是维修后验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务或费用；二是维修后验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

2024/8/1948Ø（四）建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得；“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴2024/8/1949四、关于工程日期Ø即履行期限，是工程合同的主要条款和必备条款，准确认定工程日期的意义在于：确定承包人是否构成延迟履行、风险转移、支付工程价款本金及利息的起算时间、保修期的确定等诸多问题Ø常见的两种方式：一是仅约定工程日期总天数，例如，自合同成立之日起100天（或100个晴天），或指定某日开始起100天（或100个晴天）；二是分别约定开工日和竣工日Ø（一）工程日期的顺延问题：Ø合同的开工日期一般都是确定的，但也时常发生实际开工日期因故与约定不符的争议承包人实际推迟开工的原因主要有以下三个方面：2024/8/1950l（1）发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件。

未申请或者及时申请领取施工许可证，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，致使承包人不能开工l（2）承包人无力按时开工包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等l（3）外部原因比如自然灾害、恶劣气候、流行疾病、周边群众阻扰等Ø上述发包人原因及外部原因中周边群众阻扰系因与发包人的纠纷引发致使承包人延期开工的，可以顺延工程日期除此之外，在合同履行中，如出现以下情形，承包人也可以顺延工程日期而人不承担违约责任：2024/8/1951l（1）根据合同法第二百七十八条　隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查发包人没有及时检查，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失 l（2）根据合同法第二百八十三条　发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失l（3）根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间l（4）发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者因发包人的要求而增加工程量。

l（5）建设工程勘察、设计合同中，发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件；建设工程施工合同中，因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因，致使承包人无法在短期内恢复履行合同2024/8/1952Ø（二）竣工日期的认定：建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期为保护承包人的利益，防止发包人恶意拖延验收，最高人民法院在2005年4月出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第十四条对竣工日期作了具体规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：l(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2024/8/1953l(2)承包人已经提交竣工验收报告发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（需要注意，使用此项规定的前提是发包人五正当理由拖延验收，如果是因建设工程存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求、尚不符合竣工验收条件，发包人拒绝通过竣工验收的，则另当别论l(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

Ø第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任2024/8/1954五、关于工程造价法律规定和最新司法解释Ø（一）参照合同约定支付工程款（一）参照合同约定支付工程款Ø《最高院司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持Ø《江苏省高院意见》第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持Ø（二）固定价不予审价（二）固定价不予审价Ø《最高院司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持2024/8/1955Ø（三）逾期不结算视为认可（三）逾期不结算视为认可Ø《最高院司法解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

Ø《江苏高院意见》第十条规定：“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持2024/8/1956Ø（四）按中标备案合同结算（四）按中标备案合同结算Ø《最高院司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据Ø《江苏高院意见》第十一条规定：“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

2024/8/1957Ø（五）只要不反对就应计价（五）只要不反对就应计价Ø《最高院司法解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量Ø《江苏高院意见》第十二条规定：“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外2024/8/1958Ø（六）原则上以审价为准（六）原则上以审价为准Ø《江苏省高院意见》第十三条规定：“由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持2024/8/1959Ø（七）发包人与实际施工人的关系（七）发包人与实际施工人的关系Ø《最高院司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任Ø《江苏省高院指导意见》第十四条规定：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外2024/8/1960Ø（八）工程欠款应计利息（八）工程欠款应计利息Ø《最高院司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：l（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；l（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；l（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日Ø《最高院司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息Ø《江苏省高院指导意见》第十五条规定：Ø“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

2024/8/1961Ø（九）保质是支付工程款的前提（九）保质是支付工程款的前提Ø《合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程Ø《最高院司法解释》第三条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持2024/8/1962Ø（十）计价应遵循法规的规定（十）计价应遵循法规的规定Ø《最高院司法解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据Ø（十一）关于垫资原则按有效处理的规定（十一）关于垫资原则按有效处理的规定Ø《最高院司法解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持2024/8/1963Ø（十二）关于合同的解除权的有关规定（十二）关于合同的解除权的有关规定Ø《合同法》第九十四条规定“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形2024/8/1964Ø《最高院司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履和行合同主要义务的；（二）同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的Ø第九条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）未按约定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务。

2024/8/1965Ø（十三）关于合同解除后处理的有关规定（十三）关于合同解除后处理的有关规定Ø《合同法》九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失Ø《民法通则》第一百一十条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救施措，并有权要求赔偿损失”第一百一十五条规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利Ø《最高院司法解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失2024/8/1966六、案例分析p案例一：u甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔对此，下列哪些说法是正确的？• A．上述工程承包合同均无效• B．丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿（正确）• C．甲公司有权要求丁公司承担民事责任（正确）• D．法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得（正确）2024/8/1967p案例二：u2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。

乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费丙实际施工至主体封顶2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求请回答以下1-4题2024/8/1968n1、下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？（B） A．该《协议》为转包合同，有效 B．该《协议》为转包合同，无效 C．该《协议》为分包合同，有效 D．该《协议》为违法分包合同，无效n2．下列关于合同解除的说法，何者正确？（C） A．乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效 B．乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效 C．乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定 D．乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定2024/8/1969n3．下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？（D） A．可以作为原告以甲为被告提起诉讼 B．法院应将其追加为共同原告 C．法院应将其追加为共同被告 D．可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼n4．下列说法何者正确？（A、D） A．乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 B．乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 C．丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 D．丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿2024/8/1970p案例三：u在某工程中，业主在招标文件中提出工期要求为24个月。

在投标书中，承包商的进度计划也是24个月中标后承包商向工程师提交一份详细进度计划，说明18个月即可竣工，并论述了18个月工期的可行性，工程师签字同意u在工程施工中由于业主原因(设计图纸拖延等)造成工程停工，但实际总工期仍小于24个月承包商提出工期和相关的费用索赔问题分析：2024/8/1971n(1) 合同鼓励承包商提前竣工（提前竣工奖励条款）承包商为了追求最低费用(或奖励)可以进行工期优化，这属实施方案，是承包商的权利，只要他保证不拖延合同工期和不影响工程质量n(2)承包商不能因自身原因采用新的方案向业主要求追加费用，但工期奖励除外n(3) 业主在作出同意(批准，认可)前要考虑到对业主的其它合同如果业主不能或无法做好协调，则可以不同意承包商的方案，要求承包商按原合同工期执行，这不属于变更2024/8/1972p案例四：u在一房地产开发项目中，业主提供了地质勘察报告，证明地下土质很好承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅区道路基础的填方由于基础开挖施工时正值雨季，开挖后土方潮湿，且易碎，不符合道路填筑要求承包商不得不将余土外运，另外取土作道路填方材料对此承包商提出索赔要求工程师否定了该索赔要求，理由是，填方的取土作为承包商的施工方案，它因受到气候条件的影响而改变，不能提出索赔要求。

2024/8/1973n在本案例中即使没有下雨，而因业主提供的地质报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包商也不能因为另外取土而提出索赔要求因为：n(1)合同规定承包商对业主提供的水文地质资料的“理解”负责而地下土质可用于填方，这是承包商对地质报告的理解，应由他自己负责n(2)取土填方作为承包商的施工方案，也应由他负责n 本案例的性质完全不同于由于地质条件恶劣造成基础设计方案变化，或造成基础施工方案变化的情况2024/8/1974谢谢！2024/8/1975。