【聚焦】监察委案件内审实务：违反监察收集证据规范所获取的证据,审理部门如何认定.doc

聚焦】监察委案件内审实务：违反监察收集证据规范所获 取的证据，审理部门如何认定对违反监察收集证据规范所获取的证据的审理探讨 证据是证明案件事实的材料，收集证据规范是用明文规定收 集证明案件事实的材料的操作标准 《中华人民共和国监察法（以下简称“监察法”）》对监察案件收集证据的规范进行 了明文规定，本文主要依据《监察法》 ，并结合《刑事诉讼法》、《监察法》释义和两部三高《关于办理刑事案件严格排 除非法证据若干问题的规定》，对《监察法》规定的主要收 集证据规范进行梳理，另从违反监察收集证据规范的取证活 动角度进行探讨分析一、主要收集证据规范的分类《监察法》对于收集证据的规范，主要体现在《监察法》第 五章的第四十条、第四十一条、第四十二条等三处条款，可 以划分为三大类收集证据规范具体分类如下： 第一类是严禁以非法方式收集证据 《监察法》第四十条第二款规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集 证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人 和涉案人员”，该条文可以理解为实体法事实上的规定《监察法》释义认为，若口供是以刑讯逼供、威胁、引诱、 欺骗等方式而取得的，是取证对象在迫于压力或被欺骗情况 下提供的， 虚假的可能性非常之大， 仅凭此就作为定案根据， 极易造成错案。

第二类是重要取证应当全程录音录像 《监察法》第四十一 条第二款规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等 重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查” ， 该条款可以理解为实体法事实的规定 《监察法》释义对该 款的执行要求是应当全程录音录像，目的是留存备查，这既 是对重要取证工作的规范，也是对被调查人员的保护 第三类是严格执行调查方案 《监察法》 第四十二条规定，“调 查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变 更调查对象和事项对调查过程中的重要事项，应当集体研 究后按程序请示报告” ，该条文可以理解为程序法事实上的 规定《监察法》释义中对调查方案的定义是由监察机关主 要负责人主持召开专题会议研究决定的，是对调查工作的总 设计、总安排，是进行调查工作的具体计划和部署二、对 三大类收集证据规范的简要分析 在监察审理过程中，审理人员会遇到形形色色未严格执行上 述取证规范的取证活动，而对于违反上述取证规范所获取的 证据效力的认定，将是审理工作所必须面临的难题对于违 反收集证据规范所获取的证据，笔者认为应当区别对待：1、侵犯人身健康自由的，无论轻重，一律排除参考两高 三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规 定》（以下简称“排非规定” ）第一条到第六条的规定，对第 一类收集证据规范，笔者总结认为，采用暴力或以暴力相威 胁和非法限制人身自由等非法方法收集的言词证据，都是应 当予以排除的，该类取证活动主要侵犯了公民的健康权和人 身自由权。

只要侵犯了取证对象人身健康或者人身自由，无 论侵犯行为造成的危害结果的轻重，都应一律排除，这样有 利于树立绝对权威的取证坚守，是对被调查对象合法权益的 不可触碰的底线保护但上述非法取证活动之前所获取的言 词证据，还是应当合法有效的，对非法取证活动开始及以后 的，都是应当排除的例如，当被调查对象先后作出了三次 违法事实供述，在第二次言词取证时，调查人员实施了暴力 殴打，那么第二、三次的供述应当是必须排除的，但第一次 应当认为有效虽然第三次没有实施暴力殴打行为，但被调 查对象可能基于第二次取证期间所遭受的暴力殴打，而产生 了恐惧心理，为了避免遭受再次殴打，而作出有罪供述，从 保护被被调查对象的合法权益角度出发，还是应当对第三次 供述进行排除2、采取精神折磨手段，但未严重损害合法权益的，可以不 排除在第一类取证规范中，未直接作用于被调查对象身体 上或人身自由的非法取证手段，即不包含采用暴力或以暴力 相威胁和非法限制人身自由等非法方法，如威胁、引诱、欺 骗等非法手段，都可以视为精神折磨手段这里需要说明的 是，这种情况下的“威胁”不是暴力相威胁，而是一种对合 法权益的威胁例如，调查人员认为被调查对象态度不好， 被调查对象所犯的违纪事实应给予严重警告处分，威胁要给 予开除公职的处分，这是一种对被调查对象受到公正处分权 利的侵犯。

对于这类采用精神折磨手段所获取的言词证据，如何进行处 理认定？“排非规定”也仅在第一条和第三条进行了规定排非规定”第一条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、 欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己 有罪”，该条属于原则性的概括规定，也仅仅只是严禁使用 这种方式，但对威胁、引诱、欺骗等手段达到何种标准才属 于非法方法和使用上述手段后所需承担的法律后果，没有详 细规定另“排非规定”第三条规定“采用以暴力或者严重损害本人 及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被 告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以 排除”，该条属于比较具体的条款规定，规定了威胁必须达 到“难以忍受的痛苦”标准才属于非法方法和该非法方法的 法律后果为“应当予以排除”在该条款的认定必须符合两 个要素的前提，一是严重损害，二是合法权益，必须满足这 两个要素，才能认定是非法方法，否则不能，即精神折磨的 手段可以造成被调查对象遭受难以忍受的痛苦，但却不一定 可以适用“排非规定”第三条的规定例如，讯问一个受贿 的留置对象时，留置对象不配合，就威胁马上对他共同犯罪 的妻子也采取留置手段和以调查涉案款项去向为由到留置 对象年满 18 周岁的儿子学校去调查，让他儿子在学校里难 堪。

这种对亲人权益的威胁，对于一般人而言，无论这种威 胁是正义或者不正义的，都是一种非常痛苦的精神折磨，但 不能认定这种威胁是属于非法方法，针对一个共同犯罪的妻 子采取留置是合法的，是办理案件可能必须要采取的措施， 并没有侵犯这位妻子的合法权益；同样，提出去调查一个可 能知晓涉案款项去向的在读学生也是合法的，可能会对这个 学生在学校的成长造成一定影响，但这种取证活动是合法 的，并没有侵犯该学生的合法权益所以，这里的“威胁” 就不符合严重损害合法权益的标准，我们就不能将这样的 “威胁”手段视为非法方法的，即不应当排除但这种方式 确实会造成被调查对象作出违背自身意愿的供述，但被违背 意愿的供述并不等于就不是案件客观事实这里笔者并不是 鼓励提倡使用这种精神折磨手段，虽然它不是非法方法的， 但从监察委自身角度而言，监察机关是光明正大的国家机 关，调查手段应当符合群众眼中的“手段光明” ，调查时也 应体现人性化，对于精神折磨的手段，应当能不用就不用3、录音录像不符合规定要求的，即违反第二类收集证据规 范的，被调查对象的申辩理由合理的，采取有利于被调查对 象的原则 录音录像不符合规定要求的， 可以分为两种情况， 一是完全没有任何录音录像的，当被调查对象对调查过程中 没有进行录音录像时间段的取证活动，提出合理的申辩异议 时，无论调查人员如何进行补证、解释说明，笔者认为都应 当认可被调查对象的申辩成立。

因为重要取证应当全程录音 录像，是《监察法》第四十一条第二款明文规定的，是监察 工作必须遵守的取证规范，也是不允许违反的法律规定，没 有认真执行该规定，就应当承担相应的法律后果二是主要 取证过程都在录音录像监控镜头下，但少部分取证过程未在 录音录像监控镜头下这种情况的出现，主要可能询问过程 中，取证对象需要上厕所；或者外出进行搜查的时候，取证 设备无法进行全方位覆盖录音录像等原因造成的对于该类 取证活动，笔者主张结合整体录像资料，有理有据的进行认 定例如，当被调查对象提出调查人员在他上卫生间的时候， 对他胸口打了两拳，要他按照调查人员的要求供述，他的违 纪事实都是迫于被调查人员暴力所供述的针对这种情况， 可以查看监控，调查人员有无跟随进入卫生间；也可以对比 被调查对象在监控下消失到再出现时间点的监控画面，观察 胸口部位衣服的褶皱形状；被调查对象前后的面目表情变化 等进行综合判断，做到有理有据的进行审理认定4、未严格执行调查方案获取的证据，即违反第三类收集证 据规范的取证活动，该类取证规范是监察收集证据规范区别于民事、刑事、行政案件收集证据规范的重点 《监察法》第四十二条，规范了严格执行调查方案，该条款可以理解为 程序的程序。

假如将《监察法》理解为规定了十二项监察调 查措施的程序法，那么《监察法》第四十二条就是规定了监 察调查措施的使用程序，将监察调查措施的使用程序直接以 法律条款的形式进行了明确规定在案件立案后，相比于《刑事诉讼法》将刑事侦查措施的使 用权直接授予到了侦查人员、单位领导只是履行形式审批手 续而言，《监察法》中监察措施的使用是需要监察单位领导 集体进行实质内容的专题会议研究后再进行授权的，换言 之，相比《刑事诉讼法》是将侦查措施的使用权直接授权到 了侦查人员个人而言，那么《监察法》是将监察措施的使用 权授予到了单位，再由体现单位意志的单位领导对调查人员 再次授权，即二次授权这样的授权方式体现了《监察法》 对办案程序的高标准和高要求，这既是打击职务违法犯罪的 有力法律手段，也是保障当事人合法权益的钢铁堤坝，没有 程序约束的调查才是最让人害怕的对于调查方案没有遇见或者调查过程中突发的情况， 《监察法》在第四十二条第二款规定了 “请示报告制度”进行救济＜ 通过《监察法》释义，可以理解到“请示报告制度”规定了 两种救济方法，一是事中救济，即对调查方案没有考虑到的 取证，请示同意后即可授权取证；二是事后救济，对来不及 先请示的，可以调查人员之间集体讨论后，再进行事后请示 汇报。

调查人员严格执行调查方案和请示报告制度，一般是 不会存在未严格执行调查方案的情况存在的这里笔者对未严格执行调查方案的取证活动进行了探讨，即 超越调查方案的取证，事后也未进行请示汇报的，有以下两 种观点：第一种观点是未严格执行调查方案获取的证据，即超越调查 方案授权范围获取的证据， 对能重复收集的，可以进行认定， 不能重复收集的，应当不予认定对于可以重复收集的，如 银行流水明细、户籍信息等是可以不断重复获取的，即使采 取对调查对象有利的处理，不进行认定，也只是形式上的， 调查人员可以按程序重新调取，出于提高监察工作效率和节 约监察力量的考虑，可以允许完善相关手续后，视为对该取 证活动的追认授权对于不能重复收集的，因客观实际无法 再收集到的证据，因为取证活动没有授权，属于非法取证活 动，证据的合法性就存在问题，不进行认定，是真正实质上 能有利于被调查对象的处理第二种观点是未严格执行调查方案获取的证据，全部应当予 以排除这种观点主要依据《监察法》第三十三条第三款的 规定，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作 为案件处置的依据”那么需要探讨的是超越调查方案的取 证活动是否属于非法方法？在参考“排非规定”第八条的规定，“侦查机关应当依照法定程序开展侦查” ，这里的“法”就应当理解是包含了 《刑事诉讼法》的，因为《刑事诉讼法》 是刑事侦查活动开展的依据，若理解违反《刑事诉讼法》的 法定程序开展侦查，是属于非法方法。

那么《监察法》第三 十三条从整体上理解，虽然是主要针对的监察案件中的职务 犯罪案件证据，但该条的中“法”也应是包含《监察法》的， 违反《监察法》规定的严格执行调查方案的法定程序开展的 职务违法案件或职务犯罪案件调查，同样也应属于非法方 法特别注意前面提到的，《监察法》是将严格执行调查方 案的该类取证规范，以法律条款的形式进行明文规定的，这 是《刑事诉讼法》所没有的故对未严格执行调查方案获取 的证据，无论是监察职务违法案件还是职务犯罪案件，都应 当予以排除。