法国、意大利的公证法律制度与启示.doc

法国、意大利的公证法律制度与启示法国、意大利的公证法律制度与启示林广华法国、意大利公证人的性质与任职条件法国、意大利公证人的性质与任职条件1803 年的法国《风月法》将公证人定义为公务人员 “…除了调解和裁决纠纷的官员外， 公众的安定还需要有其他的公务人员，这些公务人员对于当事人既是无私的顾问，也是他 们意志的公正的表述人；他们使当事人明了对契约应当承担的全部义务，明白地表明了这 些义务，并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力；他们使当事人保持对契约的记忆，并 且完整地保管契约文本，防止善意人之间产生分歧，同时，满怀信心地使那些贪婪的人放 弃提起不正当要求的念头这些无私的顾问，这些公正的文书起草人，这些作为使契约当 事人恪守义务的一种自愿的法官，就是公证人，这种制度就是公证制度… ”1945 年，法国 对《风月法》中关于公证人的定义作了修改，公证人不再是国家公务员，而成为公务助理 员（les officers publics） 之所以这样定位，是因为公证人的行为不引起国家责任，公证 人不拿国家工资，对公证责任自负其责，但他提供的是公共职能服务，他是公共权力的受 托人由于公证是在自由职业的框架下实现公共职能的法律服务制度，因而公证具有法律服 务特征，公证人在作为国家公务助理员的同时，又是自由职业者。

首先，公证人自主管理 经营公证事务所，事务所不是公有财产公证人可以独立开业或者合伙开业其次，公证 人只能在确定的职务管辖区域内办理公证，而每个当事人都可以自由选择公证人，就和当 事人有权选择律师、医生一样第三，公证人不拿国家工资，这一点使其有别于国家机关 公务员，公证人是从公证服务收费中获取报酬的第四，公证人对其所办理的公证事务自 负其责，国家不为其承担民事责任（赔偿责任） 《意大利公证法》规定“公证人是为了接受和保管当事人提供的契约、遗嘱等文书，赋 予其公证效力，以及颁发证明书和文书的副本、抄（节）本而设置的公务员”公证人是经 国家法律授权、行使法律赋予的公共证明权力公证人虽然被称作“公务员”，但它与政府公务员在内涵上是有区别的：（1）公证人为 社会提供公共职能服务，服务客体是社会公众利益，而国家公务员仅仅指受聘于国家政府 部门、为国家利益服务的人员；（2）公证人虽然代表国家行使一部分公共权力，但他们是 特殊的自由职业者公证人拥有国家公权力但本身是独立的，他们是国家法律与社会公众 之间的桥梁，自主经营、自我管理，且承担无限赔偿责任，因而容易取得民众的信任，而 公务员不过是政府部门“雇员”，不具有独立性，容易导致缺失公正性；（3）与公务员领取 国家薪金不同，公证人不拿国家工资，却有大量客户。

他向客户所提供服务的“产品”，是 确保私人合同的“安全性”，因此公证人与当事人之间是私法关系，公证行为是民事行为， 公证人的责任理所当然不是由国家来承担在法国，公证人的职责不仅是证明或确认法律行为或法律事实的真实性，更主要的是 要引导当事人按照法律办理公证人要对申请公证的事项提出有关的法律建议，并记录在 案，否则公证书无效；当事人如不接受公证人的建议，坚持违法行为，公证人可以拒绝公 证公证人还要收集、核实有关情况，并帮助当事人制作或完善法律文件，以确保公证事务的真实性、合法性意大利和法国公证人任命条件要求高、程序严格，都是司法部长任命，实行终身制 但两国的具体规定又有所不同在意大利，大学法律专业的毕业生，首先要到公证人事务 所进行 2 年的实习，若是法官或律师拟考公证人的，实习期为 1 年；实习期满者参加全国 公证人统一考试，通过笔试者再进行口试；考试合格、品行无重大问题者，就可获得公证 人资格公证人考试由司法部组织，录取人数与本考试年度里退休、改行等原因减少的人 数相等公证人以前是以国家总统令任命，现已改由司法部长任命在法国，法学院的毕 业生首先要到公证人培训中心学习 1 年，参加法国公证人高等理事会组织的考试，再到公 证事务所实习 2 年，合格者就意味取得了公证人资格，因为有限额制度这时他只能候任， 待有空缺时，报请司法部长任命。

长期以来，法国在公证人准入上始终保留考核的做法，其宗旨既是为吸纳那些具有丰 富公证实务经验，但年龄偏高、错过参加公证人统一考试的人，也是为了解决少数偏远地 区公证人不足的问题考核条件并不一定比公证人考试高，而是视情况定意大利在很长 时期内也实行考核录用公证人或者经元首令指定公证人的做法，这在法律中有明确的规定， 只是在 10 年前才被取消 法国、意大利公证机构的组织形式法国、意大利公证机构的组织形式与大陆法系大多数国家同样，意大利、法国两个国家实行的是以公证人为主体的制度， 公证人是独立的法律职业，工作机构大都为公证人事务所，每个公证人一般都有自己的事 务所，自主经营管理，独立承担责任，只是在开业形式和对外名义方面有些差别两国对 公证人及其事务所都实行限额制度，并且须在国家指定的辖区执业公证人依法行使国家 通过法律授权的公权力，所出具的公证书具有证明效力法律明确规定其他人员或机构均 不得从事公证业务为应付日益复杂的公证业务，两国出现了公证行业由单一型向合伙型 方向发展的趋势为此法国在 1966 年还专门颁布了公证实行合伙从业的法令合伙制的事 务所，往往有 3-5 名公证人做合伙人，责任承担方式是先以事务所名义赔偿，再向负有责 任的公证人追偿。

意大利现有 5312 个公证人，分散在 1800 多个公证人事务所里工作，90%的 开设独任制事务所，10%采用联合形式法国的公证人已达 8000 人，其中合伙公证人据称 达到近 3000 人，共有雇员近 40000 人法国、意大利公证书的效力法国、意大利公证书的效力法国和意大利的公证书不仅具有证据效力，而且与法院判决书具有同等效力《法国民法典》第 1319 条规定：“公证书使其所包含的协议具有充分的证明力 ”提供 公证书的一方当事人所提供的公证书如果在形式上符合要求，则无需对其真实性加以证明 在意大利也一样，公证书具有公共证明力，有优先的证明力公证书与法院判决具有同等效力，这不仅为意大利和法国国内法所规定，而且欧盟的 法律文件也有同样的规定公证书具有强制执行效力（私署文书不具有执行力） ，单凭公证 书就能够强制执行公证书上所确定的权利 《法国公证法》第 19 条规定：“公证证书不仅具 备裁判上的证明力，而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力 ”公证文书的证明力是 不容质疑的，要推翻公证文书必须经过特别程序凡是经过公证的文件都具有强制执行效力，一方当事人不履行公证书确定的义务时，对方当事人可持公证书直接请求执行官员强 制执行。

由于公证文书的这种效力，使得公证人具有很高的社会地位和作用在法国，公 证书的执行力是指在法国境内，债权人只要将含有债务人负有一定给付债务的公证书作为 债权凭证出示，无需法院对债务人作出判决，即可将公证书的副本提交给司法执达员，由 其启动执行程序公证书执行副本，即含有执行命令的副本，由代表国家公权力的公证人 以国家公权力的名义发布命令，以确保公证书的执行公证书执行副本的抬头和结尾在措 辞上与法院判决书相同债权人凭借执行副本中所含有的执行命令，在不经法院预先作出 裁定的情况下，可以请求对债务人的分配权进行扣押，以保证债务人成为某一有效债权的 所有人时及时了结上述债权人所享有的债权债权人还可以不经法院许可而请求采取临时 保全措施根据 1968 年９月 27 日在布鲁塞尔签订的《民商事管辖权与判决执行公约》 ，一 定范围内的判决书和公证书可以在所有欧共体国家得到执行，且无需办理特别手续，执行 程序简单快捷 法国、意大利公证业务范围法国、意大利公证业务范围法国公证人的业务十分广泛，涉及到民法、家庭法、商法、公司法、票据法、不动产 法、国际私法等各种法律大体分为两类：一是法律规定必须办理公证的事务；二是当事 人自愿请求公证人办理的公证事务。

前者占了法国公证业务量的三分之二法律规定必须公证的事务主要包括以下几个方面：（1）有关不动产的买卖、分割、转 让、抵押、拍卖、租赁等事务都在公证人的参与下进行，并向不动产登记处办理有关登记 手续 （2）赠与行为 《法国民法典》规定，一切生前赠与行为，应以通常契约方式，在公 证人前作成，并应将契约原本留存公证人处，否则赠与契约无效 （3）有关继承事务如 遗嘱公证，密封遗嘱的保存，遗产的清点、保管、分割、拍卖、继承权的接受与放弃等 （4）共有财产的设立、变更、转让事务如夫妻间的财产契约，合伙财产的抵押、担保， 共有财产的分割等 （5）转让、分割债权或设立变更抵押权、质权的行为 （6）关于亲属 关系的确认事务如亲子关系、收养关系的确认，未成年人婚姻关系的确认，夫妻分居的 确认等 （7）与股份公司有关的事务，如公司章程、公司会议纪要、股份的转让等强制性公证体现了国家对民商事活动的干预在法国，必须公证的文书为要式文书， 要式文书的形式制约着权利，形式不符，不仅文书无效，而且其所表达的协议也无效虽 然在一般情况下，当事人有权自主决定在公证人面前订立文书，以使之被赋予法定真实性 所具备的形式和特征，但是，也有许多法律规定，对于那些大量的、无论是其效力或后果 都会对社会产生重大影响的文书，必须经公证人公证。

可见，强制性公证直接体现了国家 对社会法律安全保障的要求，同时又不以国家承担责任的方式来进行干预其实质是，国 家将一部分公共权力下放给公证人，由公证人承担这种公共职能，并由公证人在自由职业 的框架下履行该职能，由公证人以个人利益为手段实现对公共职能的履行，从而达到国家 干预民商活动的目的，而国家无需承担任何责任，其中将权力、服务、责任、安全有机地 结合在一起，这是一种非常巧妙的制度设计据了解，意大利 95％的公证业务是强制性公 证业务，法国 2/3 的公证业务是强制性公证业务除法律规定必须公证的事务外，一些非诉讼法律事务，当事人都可委托公证人办如 证明各种商业契约、商业票据、当事人的意志声明，及各种有法律意义的事实、文书，保 管文件、保全证据等强制性公证项目的公证文书和自愿公证项目所做的公证文书具有同等的法律效力，两 种文书均为公文书，最后存入国家档案馆必须公证的法律行为，只有公证后才成立，未 经公证，则被视为无效法律行为自愿公证项目，经当事人申请，公证人予以公证对于 所有经公证书所确认的法律关系，一旦发生纠纷，当事人可申请法院根据公证书强制执行在意大利，公证人起草有关法律文书或对有关事项进行公证时，必须要站在法律的角 度，站在国家的立场，不仅要确保真实、合法，而且必须要考虑所有当事人和利害关系人 的利益平衡，不偏不倚，要公正和公平。

公证人不代表任何一方的利益，当有关法律文书 有失公平时，公证人要居中予以协调和调解因此，法律规定，公司的设立、变更、解散， 不动产和车船转让、抵押等事关社会公共利益和第三方利益的重要领域必须公证政府设 有公司、不动产、土地、汽车等登记注册部门，但注册登记编号均由公证人编制，政府部 门凭公证书给予注册登记，并且只接受公证人递交的经公证的材料，不直接接受其他代理 人和私人当事人的登记申请政府部门在办理上述领域的登记注册事务时，只做形式审查， 不做实质性审查另外，公证在婚姻、家庭法律事务方面也发挥着重要作用如家庭财产 一般为夫妻共同财产，夫妻财产协议必须经公证，否则不对第三方发生法律效力 在意大利，公证人的地位很高，收入颇丰这与他们业务范围的广泛有密切关系特 别需要指出的是，意大利许多法律，尤其是公司法、商法、民法中规定了许多必须公证的 内容，主要包括房产交易、不动产交易、公司的注册登记、遗嘱、继承以及部分婚前财产 等上述活动构成了意大利民事、商事法律活动的大部分，而这些活动不经公证人公证是 无效的这样做的结果是，不仅保证了公证人的收入，更重要的是将这些十分复杂的活动 纳入了法律调整和必须接受法律指导的轨道之内，从而有利于建立起正常的民事、商事法 律。