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婚内强奸定性问题研究【摘要】婚内强奸是家庭暴力的一个事实状态，它是一个长期存在的客观事实当今中国对婚内强奸的立法模糊不清，致使人们无法对这一行为产生合理的预期本文通过对婚内强奸的概念和特征的介绍对婚内强奸的概念进行科学的界定，通过对理论界的各方观点的评价提出自己的观点即婚内强奸应定强奸罪本文从可行性、必要性以及权利基础方面入手探讨婚内强奸犯罪化的依据，并从定罪、诉讼程序、诉讼时效等方面提出自己的对婚内强奸犯罪化的具体设想关键字】婚内强奸 强奸罪 配偶权 调解 Abstract：Marital rape as a fact state of domestic violence is undoubtedly the prevailing long-term objective reality. Chinese citizens started to doubt whether marital rape exits in China and whether it put marital rape under legal regulations. The essay will describe the concept of marital rape and characteristics to define the concept of marital rape scientifically. The essay focuses on the issue of qualitative debate on China’s marital rape and conducts of qualitative assessment, and thus put forward my point of view on this basis. The essay focuses on the necessity, feasibility of the crime of marital rape and the rights of base to explain the importance of the crime about the behavior of the marital rape and perfect from the convicted and limitation of action about the behavior of the marital rape.Key Words: Marital rape Rape Consortium Mediation引言：婚内强奸问题一直都客观的存在着，但由于人们思想观念的影响婚内强奸一直没有成为刑法调整的对象。

近年来由于女性地位的提高婚内强奸逐步引起了人们的重视，但对这一问题司法上并没有做出明确的规定，司法实践对这一问题的处理比较混乱，情节相同的案件其判决却是截然相反的，究竟要不要承认婚内强奸，在多大的程度上承认，在承认之后又如何进行司法操作等一系列问题急需解决本文试图从从婚内强奸的可行性、必要性入手探讨婚内强奸入罪的原因，以及在入罪后如何进行法律规制，以求在刑法角度给于其合理的定位一、 婚内强奸的概述 （一）婚内强奸的概念、特征以及与普通强奸罪的区别1、婚内强奸的定义目前国外对于婚内强奸的定义的认识比较统一，而国内由于对婚内强奸的理解不一样，所以难以形成统一的观点主要的观点有：（1）婚内强奸是丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他手段，强行与妻子发生性关系的行为； 徐津：《婚内强奸的刑法分析》，载《法学从论》2008年第一期2）婚内强奸指配偶一方利用夫妻关系，利用配偶的身份，违背配偶另一方的意愿，强行与之发生性关系的行为； 陈玉江、许玉虎：《婚内强奸的认定与处理》，载《网络财富·法制时空》2008年10月，第194页3）婚内强奸是指男女双方结婚登记确立夫妻关系后，丈夫违背妻子的意愿，采取暴力、胁迫或其他手段，强行与妻子发生性关系的行为。

张阳：《对婚内强奸行为法律定性的再思考》，载《中州学刊》2006年第2期本文以为婚内强奸应当定义为在合法婚姻关系存续期间内丈夫违背妻子的意志，采用暴力、胁迫的手段强行与妻子发生性关系的行为之所以如此界定，一方面符合了逻辑概念的规范要求；另一方面婚内强奸应当注重“合法婚姻关系存续期间”，根据我国婚姻法的规定婚姻可以分为不同的状态例如事实婚、法律婚等，认清婚姻的状态对于界定是否构成婚内强奸具有重要的意义2、婚内强奸罪的特征婚内强奸与普通的强奸相比有其自身的特征：第一、婚内强奸发生在夫妻关系存续期间即发生在家庭的内部，行为人与受害人有合法的婚姻关系的存在，彼此享有同居的权利也必须去履行同居的义务，具有表面上的合法性第二、婚内强奸重复、多次发生而且具有隐秘性的特点由于婚内强奸发生在家庭的内部，一旦发生这种事情由于思想观念等诸方面的原因，女性很难向外人诉说，别人也很难介入，而妻子对丈夫进行告诉的更是少之又少所以婚内强奸就具有重复性、多发性、隐蔽性的特点3、婚内强奸与普通强奸罪的区别婚内强奸与普通强奸罪的区别主要有以下几个方面：第一、主体方面，普通强奸罪的主体是男性，而婚内强奸的主体是已婚的男性，普通强奸的主体的范围比婚内强奸的更为广泛。

第二、婚内强奸有具体的时间性的限制，即必须发生在婚姻关系存续期间，施暴者与受害者必须具有婚姻关系即必须是配偶，而普通强奸没有这方面的限制即在婚姻关系以外的男女双方之间的属于普通强奸第三、普通强奸属于公诉案件，男性一旦违背妇女的意志，采用暴力、胁迫或其他方法强行与妇女发生性关系的行为司法机关都可以介入对男性进行制裁以保护妇女的权利但是婚内强奸发生在家庭内部，其包裹着一层合法性的外衣，施暴者与受害者之间有着一层家庭亲情关系的存在司法不能直接介入二）理论界关于婚内强奸的探讨对于婚内强奸是否能构成强奸罪我国理论界有以下几种不同的观点：1、肯定说肯定说认为婚内强奸构成强奸罪，强奸罪的主体为一般主体即只要达到刑事责任年龄具有刑事责任能力就可以成为强奸罪的主体 刘传稿、于涛《关于婚内强奸的刑法定性》，载《中共乐山市市委党校学报》2009年第1期具体理由如下：第一，婚内强奸从本质上来说严重侵犯了妇女的权利；第二，我国以及西方的许多国家在立法以及司法实践上遵循了一条对强奸行为的丈夫的豁免的原则，但男女是平等的，丈夫不应享有豁免权；第三，婚内强奸已被越开越多的国家所承认，婚内强奸构成强奸罪已是一种世界性的发展潮流；第四，女性有性自主权，这种权利不仅存在于婚外而且存在于婚内。

随着社会的发展肯定说得到了越来越多学者的肯定，也是本文赞同的观点2、否定说否定说是我国刑法学界普遍承认的观点，这种观点认为丈夫以暴力、胁迫或其他方法强行与妻子发生性行为的不构成强奸罪，即认为婚内无奸 刘传稿、于涛《关于婚内强奸的刑法定性》，载《中共乐山市市委党校学报》2009年第1期具体理由如下：第一，婚内强奸虽有社会危害性但远不及普通强奸罪那么严重；第二，婚内强奸属于道德规制的范围，不适合用刑法来进行处理，而且从司法实践来看，国家制定强奸罪主要是针对丈夫以外的男子的，丈夫违背妻子的意志与妻子发生性行为的只属于道德管辖的范畴第三，在夫妻关系存续期间丈夫享有一种同居的权利，妻子有与丈夫发生性行为的义务，因此丈夫在婚姻内享有一种性行为的豁免权第四，若承认婚内强奸构成强奸罪则容易造成妻子告诉丈夫强奸的随意性，而且会造成妻子对丈夫的报复的合法化这些理由表面上看都是正当，但这些都不是婚内强奸犯罪化所不能解决的问题只要有相关的配套的制度及设施，这些都将不成问题3、折中说折中说的观点认为：丈夫强奸妻子在一般情况下不构成犯罪，只有在特殊情况下才构成犯罪特殊情况主要包括以下几种：第一，男女虽然已经登记结婚但双方之间并无感情，而且尚未同居，双方之前也并未发生性关系在女方提出离婚时男方违背女性的意愿强行与之发生性关系的。

卢平平《从刑法学角度论婚内强奸问题》，载《今日南国》2009年第130期第二，夫妻双方的感情却已破裂，并且双方长期分居，丈夫违背妻子的意志强行与妻子发生性关系的 卢平平《从刑法学角度论婚内强奸问题》，载《今日南国》2009年第130期折中说有一定的合理性但婚内强奸与强奸罪本属于种属关系但按这种观点却成了并列关系4、他罪说持这种观点的学者认为婚内强奸构成了犯罪但不应定强奸罪应当定虐待罪、故意伤害罪、暴力干涉婚姻自由罪或非法拘禁罪 刘传稿、于涛《关于婚内强奸的刑法定性》，载《中共乐山市市委党校学报》2009年第1期理由是丈夫采用暴力等手段强行与妻子发生性行为的，妻子所抗拒的并不生性生活本身而是，丈夫所采取的那种暴力手段所以应当根据丈夫具体对妻子的身心所造成的伤害来进行定罪处罚婚内强奸与强奸罪在对妇女权利的侵害的本质上是一致的但却以不同的罪名进行惩罚显然有失公平二、婚内强奸应定为强奸罪的理论基础（一）婚内强奸犯罪化的必要性与可行性1、婚内强奸使用刑罚的必要性一种行为能否成为犯罪是受诸多方面的因素影响的美国著名的刑法学家帕克教授在他的《刑事制裁的界限》明确提出了犯罪化六原则：（1）社会上大部分人认为这一行为有社会危害性并不能容忍；（2）对这一行为苛处刑罚符合刑法的目的；（3）把一行为入罪不会妨碍受欢迎的社会行为；（4）所有这一行为都能得到同等无差别的对待；（5）入罪不会增加诉讼负担；（6）除刑罚以外其他处罚手段不足以处罚该行为。

雷丹：《婚内强奸问题研究》婚内强奸是否有必要受到刑罚的处罚这需要从犯罪的三个特征开进行分析第一，一种行为是否有必要受到处罚主要看它是否具有严重的社会危害性婚内强奸具有严重的社会危害性某一行为的社会危害性一般有以下几个要素决定：行为的手段、后果，行为所侵犯的客体，行为人的主观因素等，在这几个方面婚内强奸罪与普通强奸罪在本质上是一致的，在某些方面甚至比普通强奸罪更为严重例如，婚内强奸发生在家庭的内部具有反复性和隐蔽性的特点，再婚内强奸中妇女一般会受到反复的侵害，而在普通强奸中这一般是不会存在的其次在犯罪心理方面普通强奸罪的行为人在心理上会存在这一种恐惧感、心虚感，而在婚内强奸中如若不把婚内强奸定为犯罪则犯罪人会觉得心安理得，并不认为自己做了错事，并且很可能会继续对被害人的侵害因此婚内强奸罪的社会危害性并不比普通强奸罪轻因而婚内强奸不再是道德可以调解的问题必须依附于法律进行处理第二，婚内强奸具有刑事违法性正如上述所述强奸罪的主体是一般主体，凡年满14周岁具有刑事责任能力的人都可以成为强奸罪的主体，我国刑法对强奸罪的主体的规定并没有将丈夫排除在外，因此丈夫违背妻子的意志使用暴力、胁迫的手段强行与妻子发生性关系的行为完全符合刑法第二百三十六条的规定构成强奸罪。

第三，婚内强奸具有刑罚可罚性既然婚内强奸具有严重的社会危害性，又具有刑事为违法性就理应收到刑罚的制裁除了考虑婚内强奸的三个特征之外还要考虑这一行为是否是普遍发生的或者是否有普遍发生的趋势如果一个行为只具备犯罪构成的三个基本特征而它的发生并不是普遍的而是偶然的那么也没有对其进行立法的必要就大陆而言，1989年至1999年进行的大规模的“性文明”调查显示：在夫妻性生活的过程中，丈夫强迫妻子进行性行为的占调查总数的2.8%，从这个数字看受到强迫性行为的伤害的妇女就达到几百万之多 周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，载《判例与研究》2000年版第2期北京的一个调查报告显示，43.3%的被丈夫殴打的妇女紧接着会遭到性暴力的侵害 张贤钰：《评“婚内无奸”》，载《法学》2000年第3期有些专家认为由于调查中的各种因素婚内强奸的数量要比上述的数。