日文商标可注册性探析.docx

    日文商标可注册性探析    李佳摘 要：日文构成要素较多，把握不同种类的日文商标本身的可注册性具有现实意义由“平假名和/或片假名”构成的商标在中国被视为图形进行审查由“和制汉字”（日本自创）构成的商标可能被认为是书写错误的中文汉字，建议在提交申请时做简要说明由日语中的“汉字”构成的商标，虽其外形与中文汉字无异，但含义却可能存在天壤之别此类商标本身是否具有显著性，需要结合具体指定商品或服务的特点进行综合判定Key：平假名 片假名 和制汉字 汉字 商标可注册性日本文化在不同的历史阶段受到了来自中国及西方的深远影响日本的语言构成要素，也因此呈现出多样性特点日语由平假名、片假名、和制汉字与汉字构成，这使得日文商标的形态丰富多样如何判定日文商标本身的可注册性，目前尚无统一而明确的审查审理标准本文中，作者以日文构成要素为线索，试对不同类型的日文商标的可注册性做大致的梳理和分析一、由“平假名和/或片假名”构成的商标平假名是日语使用的一种表音文字，除一两个平假名之外，均由汉字的草书演化而来，外形上表现圆润（如：あ、い、う、え、お），形成于公元9世纪片假名来源于中文汉字的楷书，看上去有棱有角（如：ア、イ、ウ、ェ、オ），与平假名合称“假名”。

普通的中国消费者无法识读平假名和片假名，当然也就无法知晓由平假名和/或片假名构成的商标所体现的含义现行《中华人民共和国商标法》的第十条为商标的禁止注册、禁止使用的条款、第十一条为商标显著性的条款在不知晓平假名和/或片假名含义的情况下，相关商标是否属于违反以下条款的情形呢？第十条 下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册如上所述，由于普通的中国消费者并不知晓平假名和/或片假名所体现的含义，他们只能通过外观对此类商标进行识别和记忆事实上，中国商标局的审查员在对此类商标进行审查时，也是将其视为图形进行审查，而基本不会考虑其在日文中所表达的含义是否违反了《中华人民共和国商标法》的第十条、第十一条的规定现假设有日本企业在中国大陆申请以下由平假名或片假名构成的商标：以上由平假名或片假名构成的商标，就其日文含义而言，属于禁注禁用的范畴，或者仅表示指定商品或服务的特点而缺乏显著性但是，中国商标审查员将此类商标视为图形，通常不会基于其含义发出《驳回通知书》换言之，从绝对理由的角度考虑，此类商标往往被认为具有可注册性但是，对于日本企业而言，商标获得了注册并不意味着权利状态的稳定，若第三人基于《商标法》第十条、第十一条提起无效宣告程序，已经获得注册的商标也将会面临被无效的风险。

鉴于此，日本企业在中国大陆申请商标时，应该尽量选择在含义上不违反《商标法》第十条、第十一条规定的商标，并妥善保存好商标的使用证据，为证明通过使用获得显著性做好准备二、由“和制汉字”构成的商标和制汉字，又称日制汉字，指诞生于日本的原创汉字日语中称其为“国字”和制汉字是日本人根据中国汉字的造字法中的会意或形声造字法所造出来的汉字，其中绝大多数属于会意字这些日本独创的汉字，在中文中并不存在而中国审查员在进行商标审理时，可能无法识别这些要素而将其当做书写错误的汉字来理解实践中，由错误汉字构成的商标是不应该获得核准注册的，因为商标局作为国家行政机构，有义务防止错误汉字的传播和使用一旦审查员发出《补正通知书》要求申请人对商标标识中的文字出处、含义、书写方法进行补正说明或者直接下发《驳回通知书》，申请人将面临更多的经济压力和无法获得注册的风险因此，笔者建议在提交此类由“和制汉字”构成的商标时，主动在商标申请书中的“商标说明”欄做好商标构成要素来源及含义的说明三、仅由日文汉字构成的商标日文汉字是书写日文时所使用的汉字，其写法与中文汉字大同小异此类日文从外形上看，与中国汉字可能完全相同，但从含义上看，却可能存在巨大的差异。

将此类商标视为中文进行审查还是将其视为日文进行审查成为了争论点现试举一例做简要介绍和分析：以上商标于2009年2月14日被中国商标局所公告，第三人在法定期限了提起了异议申请并最终的二审程序中获胜异议人再复审程序中主张：被异议商标仅仅表示了商品功能、用途及其他特点，缺乏显著性被异议人所提交的证据不能证明“板前”商标为其所有商标评审委员会认为：本案尚无证据证明“板前”使用在寿司等商品上属于仅仅表示了商品功能、用途及其他特点的词汇，故被异议商标尚能区分商品来源后北京市第一中级人民法院支持了商标评审委员会的裁定二审程序中：高院认为：被异议商标为文字商标，“板前”在日语中的含义为“日本料理师傅、厨师”等，指定使用在寿司、方便米饭等商品上，仅仅能直接表示商品的制作者，不能起到区分商品来源的作用，不具有显著性同时，商标所有人在商标评审阶段提供的使用证据较少，不能证明被异议商标在中国大陆经过使用已经取得显著性特征，可以作为商标注册笔者认为：对于普通中国消费者而言，“板前”只是两个汉字的任意组合，没有特定的含义即使是对日文有基本了解的人，也不一定知晓该词的含义这种发源于日本并在日本得到继续传承和发扬的特有商品上，如果“板前”被某一主体所独占，则会防止其他主体在同领域的正当的合理使用。

鉴于此，笔者认为在普通的商品上，判定诉争商标的可注册性时，更应站在普通消费者的角度去考虑，但在与日本特有文化紧密关联的“寿司”上，则应从相关公众的视角出发，从日文的角度判定诉争商标的可注册性四、其他情况以上所论述的1-3只是单纯地由平假名和/或片假名、和制汉字或汉字构成的商标的情形实践中，日文商标的形态多种多样，本身的可注册性问题是难点现就笔者所经历的以下案件做基本介绍：以上商标被商标局基于“酵素”是指“酶”，用作商标直接表示了商品的品种、原料等特点，缺乏商标应有的显著性，不具备商标识别作用而被驳回，商标评审委员会维持了驳回一审法院认为：诉争商标为“お嬢様酵素”，其中，“酵素”二字为中文另，原告提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已取得商标注册所要求的显著性，从而能被相关公众作为商标进行识别二审法院维持了以上观点笔者观点：1.一审判决中，将“お嬢様”理解为日文是毫无疑问的，但在同一件商标中，将“酵素”二字理解为中文却值得商榷虽然日文中的“酵素”和中文中的“酵素”在书写方式和发音方面相同，鉴于是在同一件商标中，且商标申请人为日本主体，个人认为应该将“酵素”也视为日文尽管将“酵素”视为中文还是日文并不影响对诉争商标可注册性的判断；2.一审判决中，将“酵素”做为诉争商标的显著识别部分值得商榷。

首先，该部分属于描述性要素普通消费者施加一般注意力的情况下，通过该部分难以识别记忆诉争商标其次，“お嬢様”部分具有显著性，至少假名“お”本身就是视为图形进行审查3.“お嬢様”的翻译准确性问题该词在日语中是一个名词，表示“公主、令媛、令爱、小姐”等含义事实上，中文中也有“嬢”，其简体就是娘小嬢就是小娘，也就是我们生活中的小婶婶还可以扩展到小舅妈、小姨妈、小姑妈这些亲人都可以称为小嬢日语中“お+様”的结构表示尊敬的语气对于“お嬢様”，比较准确的理解应该是用尊敬的语气表示“公主、令媛、令爱、小姐”，其本质是名词若将其翻译为“女性的，小姑娘的”，则其性质变为修饰性的部分换句话说，将名词翻译为形容词，则在翻译的过程中弱化了该部分以及整个商标的显著性又如，有日本企业问到：“博多ラーメン”这一商标在“拉面”上是否具有商标显著性的问题该商标中，“ラーメン”的唯一含义就是“拉面”，与指定商品的名称相同如果将“博多”视为中文，虽然其可以表示日本福冈市的古称，但其并未达到普通中国消费者都知晓的程度因此，其更容易被认为是两个汉字的任意组合加上视为图形的“ラーメン”，整个商标本身具有显著性但如果将“博多”视为日文，则很容易联想到日本的地名。

从日文的角度来讲，“博多ラーメン”不具备作为商标的显著性笔者倾向认为应站在普通中国消费者的立场进行判定综上所述，日文本身构成要素较多具体的日文商标本身是否具有可注册性，需要从多个方面进行综合分析和考量參考文献：[1]北京法院商标疑难案件法官评述第4卷第281页：日文商标显著性的判定---许伯就诉商标评审委员会、郑威涛商标异议复审行政案---法律出版社[2]北京法院商标疑难案件法官评述第4卷第350页：外来词汇商标显著性特征的判断---大成美食（上海）有限公司诉商标评审委员会、山东新希望六和集团有限公司商标异议复审行政案---法律出版社   -全文完-。