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借款合同是诺成合同吗借款合同：诺成契约还是要物契约？——以合同法第二百一十条为中心张谷北京大学法学院副教授上传时间:XX-l-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力一一金额准确地说，一方往往是在用一较小的金额，换取对另一方的较大金额的利用因此，贷款人方面较大金额的提供，恰恰是借款人方面有义务偿还本金的前提条件；没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意来订立，而消费借贷并不在其中在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧[1],但审判实践中仍固守“要物契约说”这一状况直至德国债法的现代化法在XX年1月1日施行后，方才彻底改变⑵历史惊人地相似最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一八条中就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922年民法和1964年民法、日本民法、旧中国民法、德国民法都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说[3]。

但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4],学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说[5],有的则改采诺成契约说[6]1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后而且依据《贷款通则》第18条和第30条之规定，贷款发放系贷款人之义务,而借款人也相应有提取和使用的权利银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈[7],只是学理上一直坚持要物契约说因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同[8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准[9],与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。

但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说”[10]o笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发,该条的表述有不妥之处笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”从法律规范的结构来看，作为法律要件的合同[11]从来都是和法律效果相联系的自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。

产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备r；未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为；合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实[12]o准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺一一不合意，或其他所需事实的欠缺又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下,基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制；而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由时，或者特别地满足了额外的生效要件时，始予以承认所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关没有这方面的障碍，则合同可以有效成立；一旦出现这方面的障碍,合同效力即成为问题所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。

合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”；意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为'‘无效”、“撤销”以及“不生效”，归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的双方法律行为，原则上以意思表示一致合意为要件，所以承诺生效时合同成立，显然，合同法以诺成合同为原则而且依法成立的合同，自成立时生效除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由，或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件，法律上必须“推定”其“依法成立”因为合同成立就是为了发生效力的换言之，合同成立即生效，不成立自然不生效，不生效力说明并未成立例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意一一它是合同这种法律要件中共同的必要的因素——存在了，如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同一一尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效,只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。

唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事正是从这种意义上，对于二百一"条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件”[13]o如果这种说法是成立的，那么第二百一~条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立，另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛時摹F洎担猛跛档摹敖杞詈贤笔滴敖桶詈弦狡薄8鮎Q奈白匀蝗酥滦慕桶詈贤源钊颂询-I慕杞畋唤杞钊私邮茨背闪i保颉白匀蝗酥洙慕林詈贤珪钊颂询1慕杞畋唤杞钊私邮茉安簧9A!彼邓苑撞蟆猱且蛭皮谋硼隹赡茨谷宋笠晕弗」杞牡墙梅詈贤奶七鹏6部赡茨谷宋笠晕匀蝗酥滦慕杞詈贤桥党珊贤询」梅黒词怯纱硕拇钊说闹饕適？script>WriteZhu;显然这两种理解都有违立法者的初衷三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。

因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回，借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失[15]o自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件[16]o对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己[17]o因此，合同法第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”一D作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益至此，我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条：无偿互助的借款合同一一贷款人的利益保护的需要一一反悔权一一作为体现反悔权的放款的自由——要物性要件一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里，并没有真正落实到法律的文本上。

自然人间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的因为双方可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类贷款利率的四倍，就不违反国家有关限制利率的规定有偿的借款不一定没有互助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及这时，立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待即使对于无偿的借款合同来说，看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的首先，无偿借款合同中，贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应该有相应的限制但是，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰为此，可能需要通过诚信原则的具体运用，禁止贷款人出尔反尔，或者引入缔约过失，责其赔偿借款人的损害其次，欠缺要物性要件时，将无偿借款协议“视为”借款合同的预约，恐怕也是窒碍难行关于将来发生借款关系的协议只是借贷的预约，而不是借款合同本身[18]o只有将来发生借款关系的“法效意思”明确，才能认定是借贷的预约在缺乏贷款的提供时，双方当事人之间究竟是一种好意施惠关系，还是一种法律上的特别结合关系，殊属难言。

法效意思”的有无尚且不明，径直推定其为预约,略嫌草率即使能够视为是借款合同的预约，也仍然要面临一系列不必要的麻烦再次，无偿借款合同的要物性和赠与合同的诺成性,立法上对于两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的两种合同都是无偿的，都是财产的给予，都要涉及权利归属的改变两种合同的差别在于：财产是永久地给予而无需再返还，还是一时性地给予，嗣后仍需要偿还；财产利益是否限于一定数额金钱的利用；法律关系是否是继续性的如果单单从无偿加利的角度来看，无偿借款合同甚至可以被看作是赠与合同的特殊形态赠与合同中，赠与人的利益保护也导向“悔约权”，但在赠与人“悔约权”的安排上，合同法并没有像自然人的借款合同那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通过任意撤回权、特别撤销权以及抗辩权等规定，做出了具体的安排相形之下，赠与合同的有关规定不仅昭示着“反悔权”不以“要物性要件”为唯一的表达方式，而且在“反悔权”安排方面，为建立自然人间无偿借款合同与无偿性的赠与合同的“统一论。