浅析法律的不确定性与司法裁量———以哈特的裁量命题为线索展开.doc

浅析法律的不确定性与司法裁量———以哈特的裁量命题为线索展开=“news_bd”> 　　一、法律的不确定性　　哈特在《法律的概念》一书的第七章中对法律的开放性结构进行讨论要传达一般化的规则、标准和原则，用法律来进行社会控制，有两个方式: 在最大限度上或在最小限度上使用一般化的分类词项，即使用立法或判决先例的方式实际上，无论是判决先例还是立法，在适用问题上，有着所谓的开放性结构我们法律语言也具有普通语言的固有本质，即一般化语言所能提供的指引是有限的除了有其意思明确的中心地带，语言也有含义模糊的边缘阴影地带处于边际地带的规则和由判决先例的理论所开放出来的领域，需要法院发挥创造规则的功能语言的含义模糊的边缘地带，正是法律漏洞之所在，使得法官具有了行使自由裁量权的可能与必要除了我们必须要使用带有开放结构的语言这个不可避免的事实外，还因为我们是人，不是神，在立法时我们会遭遇到困境，由于我们对事实的无知和对于目标的不确定，我们不可能把规则制定得十分详细，不能毫不含糊地预先规范某个领域的行为所谓的疑难案件，就是当把一项具体的法律规定适用于某个特定案件时，却不能得出明确的判决，此时法律是部分不确定的疑难案件的疑难在于不同的法律职业人对于案件的正确裁判意见不同，还因为这样的案件找不到明确对应的法律，法律没有对具体的争议问题进行规定。

因此，为了遵循法官不得拒绝裁判的原则，法院必须发挥裁量的有限立法功能　　二、哈特对规则怀疑论的批判　　在20 世纪20 - 30 年代兴起的现实主义法学在肯定法官造法事实的同时，特别注意研究法官在司法实践中的活动和作用现实主义法学派的基本主张之一是规则怀疑论，通过对司法实践的现象观察，在规则的不确定无法消除的情境中，对法律的不确定性问题进行讨论，是想要给人们提供可确定的预测行为的方向规则怀疑论的主要观点认为: 法律仅仅是由法院的决定和对法院决定的预测所组成的，否定规则的存在或只承认存在构成法院的规则，并不存在规则让法官遵守，也不存在所谓的内在观点，甚至偏激地宣称法院认为法律是什么，它就是什么哈特认为， 法律是对法院决定的预测这个主张只能适用于私领域，而不能适用到法院本身对法律规则的陈述虽然对司法决定的预测的确在法律中占有重要的地位通常在我们遇到开放结构时，我们能提供的最有利的答案就是对于法院决定的谨慎预测但这种预测是建立在法院把规则作为做决定时必须遵守的标准这一认知上的，虽然规则有开放结构，但足以确定地限制法官的自由裁量权法院本身的存在就意味着某种次级规则的存在　　即使是成文法只是法源，仍然必须先存在着授予变动相继之个人以立法权力的次级规则，所以构成法院的规则不是唯一的规则。

针对法院说法律是什么，它就是什么这一观点，哈特认为法律存在着开放结构，但法律仍是具有确定意义的核心的，法官不能随意偏离，当发生偏离时，这个核心就为非官方的法律陈述和法官的裁决正确与否提供了标准法院的判决是终局的，但绝非不可错误，但对错误的判决的容忍是有限度的，当错误的次数太频繁或法官拒绝使用裁判的规则达到一个临界点，人们就不再接受法院的判决了，或者如果他们接受了，那么法院判决就变质了法院的裁判具有终局性和权威性，并不等于法院在裁判时不受到规则拘束地自由裁量虽然非经立法机关的修改，法院的决定将保持是有效的，但法院说法律是什么，它就是什么与任何现代国家的法律实际是有区别的法官是构成法律体系的部分，法律体系的规则的核心部分的确定性就足够为正确的司法裁判提供标准法官在就职时会接受该职务的行为标准，这就限制了( 同时也允许了) 法官可以进行的创造活动法官遵守标准，而不是制定标准规则是可以被违反的，但不等于现在不存在规则　　三、哈特的裁量命题　　由上述对法律的开放性结构和对规则怀疑论的批判中，可以归纳出哈特的裁量命题的主张: 现实中总会存在着法律没有明确规定的案件，存在法律漏洞此时，法官应行使有限的造法裁量权来弥补法律的漏洞。

法官造法的权限是由现存的法律赋予并且限制在哈特之前的许多法学家们其实都反对法官的自由裁量权，例如，著名启蒙思想家孟德斯鸠认为国家的法官只不过是法律的代言人英国的法学家边沁一生致力于法律改革，支持法典编撰，认为法官立法是不明智的，会损及民主19 世纪的概念法学则反对法官的自由裁量权的存在哈特的裁量命题是在批判概念法学和现实主义法学的基础上形成的他曾经把法律形式主义( 即概念法学) 和规则怀疑论即( 现实主义法学) 称作两个危险的极端，称它们具有彼此修正的价值，真理就在两者之间哈特的裁量命题中的法官的自由裁量权与规则怀疑论者所谓的法官造法权具有根本上的差别哈特认为在规则的意思明确的中心不仅指语词含义的明确，更重要的是对语词含义的理解已经形成共识，这种情况是不存在法官自由裁量权的法官自由裁量权仅仅在法律的空隙包括语词含义模糊的阴影地带中行使，针对部分未受法律规范的疑难案件，用于填补立法权留下的空隙　　哈特特别强调在法律空隙中，法官行使的自由裁量权来自于现存的法律并受其限制另外，根据哈特的柔性法律实证主义的主张，法官的自由裁量权受到许多实质的限制，比如道德，他必须象一位诚心的立法者般，按照他所认为什么是最好的，来就这些不同的方式做出选择。

而德沃金则认为，法律不仅仅包括规则，还包括原则法律原则一方面最适合于外显的法律，或者最能与法律相一致; 另一方面则最能为法律提供最佳的道德证立他坚决否认法律漏洞的存在，认为原则足以填补法律的任何漏洞，疑难案件虽然没有被法律规范到，但只要从法律原则中寻找还是存在有唯一并且正确的答案的法官是要去发现并执行现存的法律，并非发明法律司法造法这种溯及既往的事后造法是不正义的哈特与德沃金的对司法裁量的观点不同是因为他们对法理论的本质的观点不同，他们在构建自己的法理论体系时，所关心的问题和目标完全不同，哈特的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么( What law is) 的理论这个理论在以下意义上是一般性的，即它并不关联于任何特定的法体系或法文化，而是要对法律进行阐释和厘清　　他的说明之所以是描述性的，是因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标而德沃金所设想的法理论是部分地评价性和证立性的，并且指向特定的法文化两者是两种根本不同的理论事业笔者同时认为，哈特对法律的开放结构或不确定性的讨论还是初步的探讨，从由语言构成的法律规则具有开放结构的直接得出法官在解决疑难案件时拥有自由裁量权的结论，这未免仓促了。

在现实实践中，通过类比推理、体系解释、目的解释等司法实践，是可以弥补法律的含义的，达到司法所需要的确定性哈特自己也承认为了展示法院在行使创造性功能时所使用的种种类型的推理，有很多内容我们需要讨论。