疏而不漏质LRI疑唐律内LRI容的.doc

质疑唐律内容的疏而不漏王立民提要：传统的观点认为，唐律的内容是疏而不漏笔者则认为唐律的内容不是疏而不漏，而是密而不漏，传统的观点值得商榷唐律用多种途径加密了自己的法网，主要是：违反了唐令、格、式的行为，要依唐律受到处罚;触犯了唐代礼、理而律条无明文规定的行为，也要按唐律受到惩罚;用比附的手段，使一些律无明文规定的行为同样受到唐律的制裁等等唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的思想、唐朝统治阶段成员的法律思想相吻合《旧唐书-刑法志》所记载的贞观律在武德律的基础上“凡削去蠹、变重为轻者，不可胜纪”，不意味着就使唐律的内容由密变疏有种传统的观点认为，唐律的内容是疏而不漏即是说，唐律只有五百条(或五百零二条)，内容不多，但法网却无疏漏，各种犯罪都无法逃脱它的制裁笔者则认为，唐律的内容不是疏而不漏，而是密而不漏，传统的观点值得商榷一唐律不仅要制裁违犯唐律的行为，而且还要制裁违反唐令、格、式等其它形式的行为，其范围大大超过了唐律本身五百条的范围《新唐书-刑法志》曾对唐律的这类制裁范围作过较为精辟的阐述它说：“唐之刑书有四：律、令、格、式……其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律事实也是如此现有资料可以证明，违反了唐令、格、式并受到唐律处罚的行为大致可分为两大类。

一大类是违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为另一大类是违反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为这两大类行为在数量上都很多　　这里先举例说明违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为当然，唐律明文规定了对这类行为的定罪和量刑违反唐令并可在唐律中直接找到相应条款的行为唐令规定：“诸应收授之田，每年(收授)起十月一日里正预校勘造簿，历十一月，县令总集应退、应受之人，对共给授，十二月内毕①唐律中有直接条款惩处违反这一规定的行为《唐律疏议-户婚》“里正授田课农桑违法”条规定：“诸里正依令：‘授人田，课农桑’若应受而不授，应还而不收，应课而不课，如此事类违法者，失一事，笞四十;三事，加一等县失十事，笞三十;二十事，加一等州随所管县多少，通计为罪，各罪止徒一年，故者各加二等违反唐格并可在唐律中直接找到相应条款的行为唐格规定：“诸司有大事及军机，须仗下面奏者听余常务，须奏者，并宜进状”②违反了唐格的这一规定也可在唐律中找到相应的条款，并制裁这类应奏不奏、应言上而不言上等的行为《唐律疏议-职制》“事应奏不奏”条规定：“诸事应奏而不奏，不应奏而奏者，杖八十应言上而不言上，不应言上而言上及不由所管而越言上，应行下而不行下及不应行下而行下者，各杖六十。

违反唐式并可在唐律中直接找到相应条款的行为唐式规定：“泾、渭白渠及诸大渠用水溉灌之处，皆安斗门，并须累石及安木傍壁，仰使牢固③违了唐式的这一规定以致失修的，也可在唐律中找到相应的直接条款，并根据不同情况惩罚这种行为《唐律疏议-杂律》“失时不修隄防”条规定：“诸不修隄防及修而失时者，主司杖七十;毁害人家、漂失财物者，坐赃论减五等;以故杀伤人者，减半杀伤三等在这里要提及的是，有少数唐格本身有制裁部分的内容，这些唐格便是例外，不需经唐律便可定罪量刑唐神龙年间(公元 705-707 年)发布的散颁刑部格中就有这样的唐格条款如“流外行署、州县杂任，于监主犯赃一匹以上，先决杖六十;满五匹以上，先决一百，并配入军盗及煞官駞马一匹以上者，先决杖一百，配流岭南，不得官当、赎④都是这样其他的大多数唐格的条款和唐令、式的条款都无制裁部分的内容，其制裁部分的内容就在唐律的规定中，这亦成为违反唐令、格、式必须依照唐律来处罚的重要原因之一违反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为更多，但这类行为同样要受到处罚对此，唐律有专门的规定《唐律疏议-杂律》“违令”条规定：“诸违令者，笞五十;别式，减一等此条“疏议”还特别对此条中的“违令”作了如下的解释：“谓令有禁制而律无罪名者。

违式也是如此也就是说，除了能在唐律中找到相应的违反唐令、格、式的条款外，其他违反唐令、式的行为全都以“笞五十”或“减一等”即笞四十，被追究刑事责任此条“疏议”还举例作了说明：“‘行路，贱避贵，去避来’之类，此是‘令有禁制，律无罪名’，违者，得笞五十‘五品以上服紫，六品以下服朱’之类，违式文而著服色者，笞四十，是名‘别式减一等’不仅如此，唐律中也另有一些以违反唐令，式名又处罚的行为《唐律疏议-擅兴》“私有禁兵器”条“疏议”说：“依军防令：‘拦得甲仗，皆即输官’不送输者，从‘违令’，笞五十《唐律疏议-擅兴》“乏军兴”条“疏议”又说：“其折冲府校阅，在式有文，不到者，各准‘违式’之罪即要被笞四十可见，违反了唐令、格、式的任何行为都要分别情况，按照唐律的规定受到制裁，无一可以例外这就是说，唐律不仅要追究违反唐律者的法律责任，同时还要追究违犯唐令、格、式者的法律责任在这里要特别指出的是，唐代令、格、式的内容要比唐律的内容多得多唐律只有十二篇(章)，五百条《唐六典-刑部》载：“凡律，一十有二章一曰名例，二曰卫禁，三曰职制，四曰户婚，五曰厩库，六曰擅兴，七曰贼盗，八曰计讼，九曰诈伪，十曰杂律，十一曰捕亡，十二曰断狱。

而大凡五百条焉可是，唐令、格、式的总和要大大超过十二篇、五百条唐令有二十七篇，一千五百四十六条《唐六典-刑部》说：“凡令二十有七一曰官品，二曰三师、三公、台省职员，三曰寺、监职员，四曰卫府职员，五曰东宫、王府职员，六曰州、县、镇、戍、狱、渎、关、律职员，七曰内，外命妇职员，八曰祠，九曰户，十曰选举，十一曰考课，十二曰宫卫，十三曰军防，十四曰衣服，十五曰仪制，十六曰卤簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰赋役，二十曰仓库，二十一曰厩牧，二十二曰关节，二十三曰送疾，二十四曰狱官，二十五曰营缮，二十六曰丧葬，二十七曰杂令大凡一千五百四十有六条焉⑤唐格也有二十四篇，其卷数则各朝不尽相同《唐六典-刑部》载：“《贞观格》十八卷，房玄龄等删定《永徽留司格》十八卷，《散颁格》七卷，长孙无忌等删定永徽中又令源直心等删定，唯改易官号、曹局之名，不易篇第《永徽留司格后本》，刘仁轨等删定《垂拱留司格》六卷，《散颁格》二卷，裴居道删定《太极格》十卷，岑羲等删定《开元前格》十卷，姚崇等删定皆以尚书省二十四司为篇名唐式则有三十三篇，其卷数也因朝而定，多者二十卷，少则十四卷《唐六典-刑部》言：“凡式三十有三篇《永徽式》十四卷，垂拱、神龙、开元式并二十卷，其删定与定格、令人同也。

唐令、格、式的总计篇目数、卷数和条数都要大大超过唐律，数量很多违反了它们又都要依唐律来定罪科刑，唐律的适用范围扩大到了违反唐令、格、式的行为这从一个侧面说明，唐律的法网不是疏而是密二唐律不仅要制裁违犯唐律、令、格、式的行为，而且还要制裁那些只是违反礼、理而不违律的行为，其范围又大大超出了唐律的范畴关于制裁违礼不违律的行为唐代亦有其礼，而且也汇编成册，数量还不少现存的《大唐开元礼》⑥共有一百五十卷，其基本结构与《仪礼》相似，分为序例和吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼等部分其中，序例三卷，吉礼七十五卷，宾礼两卷，军礼十卷，嘉礼四十卷，凶礼二十卷唐代的礼虽有一定的约束力，但已不属法律规范，一般违礼不违律的行为不应在唐律的打击之列然而，礼毕竟是儒家思想的集中体现，儒家思想又是唐代国家的指导思想为了维护礼的尊严，唐律还是破例惩治了一些只违礼不违律的行为主要包括以下两种情况第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为也就是说，十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律，但仍在唐律的制裁之列《唐律疏议-名例》“老小及疾有犯”条明确规定，十岁以下儿童犯有偷窃和伤人的，可用赎的方法进行处理，即“盗及伤人者，亦收赎”。

根据这一规定，这类儿童如果“殴已父母不伤”的，不在唐律的制裁范围之中可是，唐律却没有放过这种行为，还是把它列在打击之列，此条“疏议”对此专门作了如下的解释：“其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为‘恶逆’于律虽得勿论，准礼仍为不孝此条“疏议”讲得很清楚，这类儿童被罚的原因不是违律而是违礼，因为殴打父母是一种违礼的“恶逆”行为至于对这种的处罚，考虑到社会影响，用了“上请”，由皇帝最后定夺第二种情况是在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐的违礼行为就是说，在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐也是一种违礼不违律的行为，而且同样也在唐律的制裁范围之中《唐律疏议-职制》“匿父母及夫等丧”条对子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不举哀的行为及其处罚方式都作了明文规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里;丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年;杂戏，徒一年;即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百但是，却没有对“居期丧作乐及遣人作”的行为作出规定然而，唐律还是要制裁这一行为，此条“疏议”还专门依礼作了解释，说：“礼云：‘大功将至，辟琴瑟’郑注云：‘亦所以助哀’又云：‘小功至，不绝乐’丧服云：‘古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。

’况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪”接着，便对具体的量刑幅度作了规定期丧从重，杖八十;大功以下从轻，笞四十缌麻、卑幼，不可重于‘释服’之罪可见，“居期丧作乐及遣人作”的违礼不违律行为还是受到了惩罚，只是用刑稍轻一些而已　　唐律除了要制裁违礼不违律的行为以外，还要制裁违理不违律行为这里的“理”是指“情理”，即符合封建地主阶级权益和伦理要求的情理唐律把违反理而唐律、令又无明文规定的行为称为“不应得为”或“不应为”，并专门对此作了法定解释《唐律疏议-杂律》“不应得为”条说：不应得为是“谓律、令无条，理不可为者然而，这种违理不违律的行为同样要受到唐律的处罚，轻者笞四十，重则杖八十此条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十;事理重者，杖八十这样，许多这类行为又都归入唐律制裁的名下，法网更密了在唐律中，有明文规定的这类行为主要是以下这些第一，向宫殿内射箭、放弹、投瓦石而不及的行为《唐律疏议-卫禁》“向宫殿射”条严惩射箭、放弹、投石到宫殿内的行为，规定：“诸向宫殿内射，宫垣，徒二年;殿垣加一等箭入者，各加一等;即箭入上阁者，绞;御在所者，斩放弹及投瓦石者，各减一等。

但此条却没有规定射的箭、放的弹、投的瓦石没有到达宫殿的怎么处罚，然而唐律却没有放过这种向宫殿内射箭、放弹、投瓦石而不及的行为，规定以“不应为”进行制裁此条“疏议”说：“若箭力应及宫、殿而射不到者，从‘不应为重’”，即要被杖八十：“据弹及投瓦石及宫殿方始得罪，如应及不到，亦从‘不应为重’上减一等”，即要被杖七十第二，得知期亲以上亲属死亡而不马上举哀、选日再举哀的行为《唐律疏议-职制》“匿父母及夫等丧”条打击得知期亲以上亲属死亡而不举哀的行为，而且亲等不同所用的刑罚也不同它规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里”：“闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年”：“大功以下尊长，各迭减二等可是，它却没有规定虽然没有马上举哀，但以后选日再举哀的行为也要受惩罚不过，此条“疏议”则明指这种行为要按“不应得为”来惩治，说：“期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从‘不应得为重’;大功，从‘不应得为轻’”，即分别要被杖八十，笞四十第三，在父母或丈夫的丧期内，为其子女或其妻子作媒主婚的行为《唐律疏议-户婚》“居父母丧主婚”条制裁在父母的丧期里为其子女主婚的行为，规定：“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。

然而，此条却没有规定，在丈夫的丧期内为其妻子主婚、在父母的丧期内为其子女作媒的行为可是，此条“疏议”则作了补充，用“不应为”来制裁这两种行为，说：“若居夫丧，而与应嫁娶人主婚者，律虽无文，从‘不应为重’，合杖八十其父母丧内，为应嫁娶人媒合，从‘不应为重’，杖八十第四，擅自发兵九人以下的。