法律的内在道德的理论逻辑.docx

    “法律的内在道德”的理论逻辑    孙文恺[Summary]“法律的内在道德”是富勒法律理论的核心概念富勒在区分愿望道德和义务道德的基础上，将“法律的内在道德”概括为：法律的一般性，必须公布，不溯及既往，清晰、明确，稳定性，法律规则之间不能存在矛盾，以及官方行动与法律的一致性继提出“法律的内在道德”主要是一种愿望道德的逻辑命题后，富勒还认为，法是使人的行为服从规则治理的事业;这一法概念立基于“理性的社会人”的现实，又促成了建构良好秩序的可能与必要富勒将自然法观念实证化的智识努力及其法学方法论，对法学研究具有启示意义[Key]富勒;法律的内在道德;愿望的道德;义务的道德;自然法[]D90[]A[]1000-3541（2019）01-0098-0620世纪五六十年代，英国法学家H.L.A.哈特和美国法学家朗.富勒就“法律与道德之关系”的命题展开长达十几年的论战这场被人们视为复兴自然法学和新分析实证主义法学进行的较量，深入挖掘并进一步澄清了双方的观点哈特以后人所谓“描述社会学”的立场、通过语义分析的手段，比较缜密地阐释了法律的.概念他的分析表明，道德和法律之间没有“必然的”联系，即“合道德性”不能成为认定法律是否有效的判准。

论战的另一方富勒则认为，法律和道德之间存在‘必然的”联系，即法律必须具备“内在的道德”，“法律的内在道德”是衡量法律是否有效的重要指标在《法律的道德性》一书中，富勒对“法律的内在道德”进行全面的理论梳理在廓清愿望道德和义务道德的内涵之后，“法律的内在道德”主要表现为一种愿望的道德，从而定位了“法律的内在道德”的内涵理性的社会人”则是架设于“法律的内在道德”与“构建良好秩序”之间的桥梁构建良好秩序则是“法律的内在道德”的逻辑终点一、“法律的内在道德”的逻辑起点：愿望的道德和义务的道德区分愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）并非完全的理论创新（富勒吸收并改进了前人的相关理论） ， 但富勒认为， 未能清晰地界定二者含义， 以及未能准确厘定它们在法律和道德之关系中的作用， 才是人们误解法律和道德关系的重要原因因此， 厘定愿望道德和义务道德的内涵， 是富勒论证“法律的内在道德”的逻辑起点一）愿望的道德和义务的道德的含义富勒认为， 愿望的道德“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”（） ， 其价值目标是发掘人的最大潜能。

与此相反， 义务的道德从最低点出发， “确立了使有序社会成为可能或者使有序社会以达致其特定目标的那些基本规则”2（8）如果以既有的语法规则进行写作是义务的道德， 那么卓越而优雅的写作就是愿望的道德同理， 若足球运动中守门员以外的球员在比赛时， 不得在场内以手触球是义务的道德， 那么球员拥有精湛、娴熟的球技， 具有更髙的觀赏性和实用性则属于愿望的道德之范畴愿望的道德和义务的道德有着显著的差别， 且这种差别可概括为如下诸端：一是两种道德的表达方式不同愿望的道德表现为肯定或赞赏的形式;而义务的道德！表现为“你应当…”“你不得…”等命令或禁止的形式二是遵守两种道德的结果不同人们赞赏遵守愿望道德的行为， 但却不会谴责违反愿望道德之举;反之， 遵守义务道德不会受到人们的赞扬， 而违反义务道德」会遭到谴责在义务的道德中， 惩罚应当是优先于奖励的……在以追求至善为特征的愿望的道德中， 惩罚和谴责在义务的道德中所扮演的那种角色应当让位给奖励和表彰”灬3）三是两种道德的属性不同义务的道德更具固执性（stickiness）;而愿望的道德更具灵活性前者主要表现为义务人（无论是道德的， 还是法律的义务）在负担义务时的无选择性;而后者则表现了愿望道德的主体在实现该道德时的高度自主性。

四是两种道德的价值目标不同愿望的道德鼓励人们发挥才智、追求“至善”;义务的道德则旨在防止人们“作恶”愿望道德和义务道德的内涵差异， 决定了二者的不同存在空间以及它们与法律的不同关系二）两种道德存在的空间及其与法律的关系1.“富勒标尺“富勒标尺”是两种道德存在的理论空间富勒设想了这样一根标尺：标尺的最低起点是社会生活的最明显要求， 其顶端向上延伸到人类愿望所能企及的最高境界在这一标尺上有一个看不见的指针， 它标志着一条分界线——在这里， 义务的压力消失， 而追求卓越的挑战开始发挥作用”p12）指针所指向标尺的上半部分是愿望的道德的领地;下半部分则汇集着义务的道德富勒认为， 法律与义务的道德最为接近， 一如美学与愿望的道德联结更紧密一样因此， 义务的道德在某种程度上表现为实证性的特征， 特别是它可以通过立法的手段获得确立愿望的道德与美学的相似性， 则更多地表明了它的形而上特质在说明两种道德的存在形态时， 富勒颇具想象地把愿望的道德与“边际效用经济学”、义务的道德与¨交换经济学”联系起来边际效用经济学”以追求经济效益的最大化为目标， 与愿望道德的价值目标相类交换经济学”所强调的交换则是人们经常性的， 甚至标志着人们生存方式的一种行为， 其追求的目标是人们之间的互惠。

当然， 两种道德之间并非没有共性在愿望的道德中也许存在近似于义务的道德这一概念的折射”1？）例如， “见义勇为”是一种比较典型的兼具两种道德质的行为：见义勇为者往往会受到人们的赞扬， 见义不为者大多要受到人们的遣责诸多类似的例证表明， 区分两种不同的道德是一种颇难操作的技术性难题这难题不仅困扰着富勒， 还困扰着大多数思想家， 甚至困扰着人类富勒最终只能将此难题整合到“理性的社会人”的命题中2.两种道德与法律的关系界分愿望的道德和义务的道德， 对于人们选择调整社会关系的手段有着重要的意义混淆二者之间的界限则可能会导致灾难性的后果如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域， 强制性义务的铁腕就可能抑制试验灵感和自发性如果愿望的道德侵入义务的领地， 人们就会根据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务， 而我们最终将会看到诗人将自己的妻子投入河中， 因为他（可能很有根据地）相信如果没有妻子在旁边的话自己便能写出更好的诗歌”3）一个社会若过于倚重于义务的道德作为调整社会关系的手段， 人们的想象力创造力就可能受到扼杀;而如果一个社会更倾向于运用愿望的道德来调整社会关系， 就会较多地出现以个人的好恶作为评判他人行为尺度的专制现象。

与愿望的道德相比， 义务的道德与法律的关系更为密切法律无法强迫一个人做到其才智所能允许的最好程度要寻找可行的裁判标准， 法律必须转向义务的道德作为一个整体的法律不能强迫人们过理性的生活但它却可以剔除人们生活中的非理性因素法律的这特点， 决定了它在整体上主要表现为义务道德的因素由于愿望的道德和义务的道德有着密切的联系， 前者对法律也有间接影响富勒认为：“法律是良法的前提条件[1]（p.180）在整体上与义务的道德密切相关的法律， 可能会促进一种的价值追求富勒因之把目光转向了使法律成为良法的条件—“法律的内在道德”二、法律的内在道德”的逻辑展开：程序自然法在富勒的法律理论中， 程序自然法（即“法律的内在道德”）是阐释法律与道德存在本质、必然联系的核心概念这个概念举足轻重， “这八个方向中任何一个方向上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西[1]（p.47）换言之， 程序自然法是法律成为法律的条件， 其作用与哈特的“承认规则”相类似（一）“法律的内在道德”的内涵与性质“法律的內在道德”包含以下内容：一是法律的般性， 即必须存在针对大多数人都要遵守的法律规则;二是法律必须公布， 以使人们明白应当按照怎样的方式而行;三是法律不能溯及既往;四是法律要清晰、明确。

当然， 清晰性并不排斥立法者在必要的情况下， 将某些无法清晰表达的东西交由司法人员去解释;五是法律规则之间不能存在矛盾;六是法律要具有可操作性， 它不要求人们做不可能的事;七是法律的稳定性即法律不能朝令夕改， 使人们感到无所适从;八是官方行动与法律之间的一致性它或许是构成法律的内在道德的全部要素中最复杂的一项510）法律的内在道德在性质上只能是一种愿望的道德富勒所以把“法律的内在道德”定性为一种愿望的道德，可以从三个方面进行阐释：一是法律的内在道德在于追求一种“法律上的卓越品质”（legal excellence）;二是达成“法律的内在道德”的手段是一种技艺，而追求“法律的内在道德”的完美则是一种愿望;三是法律的内在道德不能够通过设定义务获得实现法律的内在道德”是一种愿望的道德还可以获得现实的证明例如，纳粹统治期间的德国通过的法律基本都满足了上述八个方面的要求，但有些法律所追求的价值目标却显示了反人类的一面这里特别需要指出的是，富勒强调“法律的内在道德”主要是一种愿望的道德，并没有否认它也可能包含义务的道德之因素法律的内在道德”的表述明示了这种道德“内在"地存在于法律中因此，“内在”就成为理解这种道德存在方式的钥匙。

尽管人们对“内在”的含义有颇多的争论D，但它至少应该包含两个方面的内涵：首先， 它自然地、先验地存在于良法之中;其次， 其存在只能被按特定程序进行法律创制活动的、有经验的立法者所感知法律的内在道德”在性质上属于自然法，但却不是传统意义上的自然法富勒曾明确地指出：“我也并不打算使我自已成为过去已被提出的任何一种自然法体系的倡议者[2（m.100-101）富勒此举改造了传统自然法的不确定性，从而使自然法变得更为实证和可行二）“法律的內在道德”的结构从“法律的内在道德”与愿望道德和义务道德的紧密联系出发，我们又可以将其内涵的八个方面分为两个层次一至少从哈特分析法学的视角看更是如此这八项原则中有五项在一种管理性背景中都显得很自……那么其他三项原则又如何呢？就一般性要求而言，它在一个管理性的背景中变成了一项事关便利与否的问题”1（p.241）这里所谓的管理性背景，是指存在发出命令的上级和遵守命令的下属的特定语境一富勒认为哈特的分析法学即建立在这一语境中在管理性背景下，法律必须公布、具有可操作性、不相互矛盾、稳定而清晰的特点，与在人们之间大体处于平等地位的社会中并无太大区别毕竟这五项原则更多地展示了为富勒所讳言却又被哈特所明示的技术性。

这几项事关立法技术的原则无论在任何社会中都需要坚持，因而带有某些义务的道德之色彩其他三项原则，即法律的一般性、不溯及既往，以及政府忠实于自己宣布的规则，则属于管理者出于自己“便利”的考虑而采行的原则管理者为了管理的“便利”不可能对每一个人发命令， 也不会用今天的命令去管理昨天发生的事务按照富勒此前提出的愿望的道德更倾向于提高效益的逻辑，这三项原则就打上了愿望的道德的烙印尽管富勒本人并没有明确地区分“法律的内在道德”内部的层次，以及它们与愿望的道德和义务的道德的关系，但其行文还是含蓄地暗示了上述两个层次的理论脉络三）“内在道德”与外在道德的关系“法律的内在道德”与法律的外在道德共存，后者构成了前者存在的外在环境所谓法律的外在道德，即法律的实体目的，是无法一一列举穷尽的”31（.33）通过富勒并不完全的列举，公平、自由、种族平等、公正地分配经济资源等，都是法律追求的实体目标法律的实体目标作为一个开放性的结构，其内涵不需要明确界定，毕竟“这一深入实质正义的远征是毫无必要的”[1]（p.124）“法律的内在道德”和法律的外在道德关系密切，二者甚至在内容上局部重合提出过高要求的规则是苛刻的、不公平的，但它不一定会像要求明显不可能之事的规则那样违背一种法律秩序的根本目的。

在两者之间是一个中间地带，法律的内在道德和外在道德在那里相会”[[1]（pp.93-94）”这种关系决定了二者可能具有某些共同的价值目标。