行家解读丨最高人民法院《民事诉讼法》解释涉外篇简析.doc

行家解读丨最高人民法院《民事诉讼法》解释涉外篇简析??作者丨徐国建来源丨邦信阳中建中汇律师事务所?作者简介：徐国建博士，中国国际私法学会副会长，上海邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人最高人民法院于 2015 年 1 月 30 日公布了“关于适用《民事诉讼法》的解释” （以下简称“解释” ），洋洋洒洒 552 条，被网友们戏称为史上最长的司法解释 “解释”的第 22 章共30 条（第 522 条至第 551 条）是关于涉外民事诉讼程序的特别规定这些规定包含了以下十二点主要内容：一定义了涉外民事案件?“解释”第 522 条定义了民事诉讼法意义上的“涉外民事案件”此定义和最高法院 2012 年 12 月 28 日“关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） ”（以下简称“解释（一） ”）第 1 条的规定基本一致该“解释”中关于“涉外”的定义和解释，其所采用的判断标准是国际私法学中所说的三要素的涉外判断法，即主体、客体和法律事实其中一个涉外的民事案件便是涉外民事案件我们这里仅就以下两点做简单的评析：第一，“解释”对主体要素做了非常宽泛的解释首先，在国籍方面，外国人既包括外国国籍的人，也包括无国籍人；其次，人既包括自然人，也包括企业或者组织。

但是，区别于“法律适用法解释” ，最高法院在本解释中将“外国法人”改为“外国企业” 这一改动应该说更为准确，免去了诉讼活动中对 “外国法人” 的定性值得注意的是这里所说的 “外国人”还包括经常居所地在国外的拥有中国国籍的人只要涉外民事案件的一方系上述三种情形的人，则此种民事案件便为涉外民事案件这样的规定在司法实践中显然扩大了《诉讼法》的适用范围，这对于广大华侨利益的保护是有益的第二，“解释”对“涉外”除作如上所述的扩展性解释外，还进一步规定了一个“其他情形”条款（ “解释第 522 条第 5 项”）作为对于《诉讼法》适用中若干问题进行解释的这一司法文件，在这里又将这一问题留下一个必须予以进一步解释才能够予以明确的缺口是不合适的二外国诉讼当事人的身份确认问题?“解释”第 523-526 条具体规定了外国诉讼当事人身份确认问题外国个人参加诉讼可以向法院出示护照等身份证件证明其身份而外国企业或组织参加诉讼向法院提交的身份证明文件或授权文件均必须在其所在国公证，并经我国驻该国使领馆认证这种严格的身份证明和诉讼授权证明制度在程序上给外国诉讼当事人参加人民法院的诉讼带来不便尤其是“解释”第 524 条关于和我国无外交关系国家当事人身份证明的手续非常的复杂，甚至到了无法实际操作的程度。

这样的苛刻要求实在没有必要涉外民事诉讼是平等主体间的诉讼，身份的确认问题应该更多地交给当事人自己去确定而且，既然《诉讼法》中都没有这样的严格的要求，最高法院强加这样的严格的要求是不恰当地限制了外国诉讼当事人诉讼权利三书面材料的中文翻译?“解释”第 527 条明确了涉外诉讼中书面材料的中文翻译问题根据该规定，诉讼当事人可以自行提供外文书面材料的中文翻译，而不是像现时涉外民事诉讼中那样，必须提供法院认定的翻译机构的翻译件这一改进显然方便了诉讼当事人但是，依据“解释” ，如果当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对于翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定四诉讼代理人问题?“解释”第 528 - 529 条规定了外国诉讼当事人的诉讼代理问题涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人最高法院赋予外国当事人委托本国人或本国律师以公民身份作为诉讼代理人的权利 但是，只要仔细分析这一规定，我们便会发现该规定是一条古怪的规定，既不合理，也实无必要首先，关于“外籍当事人”问题最高法院这里撇开了《诉讼法》第 263 条和第 264 条中的“外国人”和“无国籍人”的概念，使用“外国籍当事人”的概念，显然指的仅仅是“具有外国国籍的诉讼当事人” ，而这样的规定便忽略了“无国籍人”以及本文前面所提到的“经常居所地在国外的拥有中国国籍的人” 。

当然还需明确的是，这里所谓的外籍当事人是否也包括外国法人，或者准确地说，外国企业和组织其次，外籍当事人可以委托本国人代理诉讼是否意味着只能委托其国籍国的公民，而不得委托其他国家的公民代理诉讼呢？如果确实如此，那么这样规定的理由又是什么呢？为什么一名英国人，就不得委托一位美国人代理诉讼呢？所以，这样的规定是不尽合理的，如果允许外国当事人委托公民代理诉讼，就不应该在国籍上又有限制至于规定外籍当事人“可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人”的规定就更是让人费解，不知其目的和用意一方面说可以委托“本国律师” ，显然是指委托其本国具有律师资格的特定的专业人士， 而另一方面又要求律师 “以非律师身份”担任诉讼代理人，这在实践中又如何操作呢？这不显然是将中国的法律服务市场开放给外国律师吗？所以， “解释”这里特别强调可以委托本国律师以公民身份代理诉讼如果不是想开放国内法律服务市场，则实属多此一举五协议选择管辖法院?“解释”第 531 条规定涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。

这是规定涉外案件的当事人可以选择外国管辖法院 但是，由于规定的是选择外国法院，所以，我们无法理解为何最高法院如此不厌其详地规定如此选择的具体细节，因为，如果当事人决定去选择外国法院管辖，他们的选择就必须适用被选择法院所在国家诉讼法律关于法院管辖的规定，最高法院的这些选择管辖法院的规定就不具有任何意义如果最高法院想表明法院在承认和执行外国法院判决时应该会去审查当事人的管辖法院选择是否符合中国法律的规定，则应该明确示明，而不是在管辖权部分规定解释”又规定，根据《民诉法》第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外也就是说：（ 1）不动产纠纷；（ 2）港口作业中发生的纠纷； （ 3）遗产继承纠纷； （4）在中国履行的中外合资经营企业合同纠纷；（ 5）在中国履行的中外合作经营企业合同；以及（ 6）在中国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷的民事案件当事人不得选择外国法院管辖但是，最高法院在做出这些案件必须由中国法院管辖规定的同时，又给与当事人一个例外的选择，即“协议选择仲裁的除外” 基于这一例外规定，当事人可以协议将这些纠纷提交中国涉外仲裁机构以及国外仲裁机构进行仲裁，或者通过临时仲裁予以解决（参见“解释”第 545 条）。

需要指出的是，依据《合同法》第126 条第 2 款以及《中外合资经营企业法实施条例》第12条等规定上述 4 – 5 类合同纠纷只能适用中国法律六不方便法院?“解释”第 532 条是国际诉讼法中不方便法院理论 （forum nonconvenience, inappropriate court ）的运用，是完善涉外民事诉讼制度的一个突破 《民诉法》立法中并未采纳该理论，对不方便法院问题付之厥如但是，涉外民事诉讼实践中，如果人民法院依据法律规定对某涉外民事案件具有管辖权，但是双方当事人或者主要案件事实和我国没有太多联系，法院在认定案件事实或者适用法律方面存在相当大的困难，且判决结果可能还需在外国承认和执行，在这种情况下，强行要求法院审理案件既不利于法院工作，也无益于当事人权利的维护，所以，采用不方便地法院理论，赋予法院拒绝管辖此类案件是必要和合理的在我国法院涉外审判实践中，较长时间以来便在探讨该理论的运用 2005 年 12 月 26 日全国涉外商事海事审判工作会议纪要中，便对不方便法院的原则进行了规定，对于符合 7 种条件的案件法院应该可以认定为不方便法院，不予行使管辖权 “解释”第 532 条本是采用了上述纪要中相关内容。

基于该条规定，涉外民事案件同时符合下列情形的，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（ 1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议； （ 2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（ 3）案件不属于中国法院专属管辖； （ 4）案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益； （ 5）案件争议的主要事实不是发生在中国境内，且案件不适用中国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（6）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便七平行诉讼和一事不再理?“解释”第 533 条规定了涉外民事诉讼中的诉讼竞合或平行诉讼（ parallel proceedings ）问题中国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国法院起诉的，人民法院可予受理判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外我国《民诉法》立法中并没有就平行诉讼问题予以规定，在立法上留有漏洞但是，司法实践中最高人民法院早在 1992 年公布的“关于适用《民诉法》若干问题的意见”第 15 条和第 306 条便尝试通过司法解释填补该立法漏洞。

本“解释”第 533 条规定实际上是沿用了上述最高法院 1992 年意见中第 306 条的规定在中国不断融入国际社会的当下，人民法院积极争取司法管辖权，无疑是有利于我国参与涉外活动中当事人的利益的在确认平行诉讼原则的同时， “解释”也同时再次重申涉外民事诉讼中的一事不再理原则：外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理八明确送达中的操作细节?“解释”第 534 – 537 条明确了涉外民事诉讼中送达的若干操作细节其中，第 534 条规定公告送达不应诉的，法院缺席判决后应公告送达裁判文书，满三个月不上诉的，一审判决生效这一规定很好地完善了送达制度但是， “解释”对于向中国领域内的外国人和外国企业的送达规定，将外国。