《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用.doc

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》理解与适用（一） 2023-08-30 21:23最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（法释〔2023〕14号） 第一条：建设工程施工合同无效的情形； 其次条：合同无效、工程验收合格的处理原则； 第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则； 第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理； 第六条：垫资及利息的处理原则； 第七条：劳务分包按有效处理；第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则；第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未阅历收擅自运用的处理原则第十四条：实际竣工日期的确定； 第十五条：质量争议期间工期的处理 第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：依据实际状况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；其次十条：逾期不结算的后果；其次十一条：“黑白合同”的认定； 其次十二条：按固定价格结算；其次十三条：可以不全部鉴定；其次十四条：建设工程不适用专属管辖规定；其次十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告其次十六条：实际施工人利益的爱护：其次十七条：保修责任；其次十八条：说明的实施。

这个司法说明总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到其次十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；其次十四到二十六条讲的是程序第一条到其次十三条还可以分为四个部分第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形包括哪些状况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不须要制定司法说明来说明，所以只讲无效其次部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不须要制定司法说明这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷其次十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债这个司法说明本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。

侵权之债仅二十七条一条其次十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法说明生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突冲突指的是颁布的这个司法说明与以前颁布的司法说明有冲突和冲突的时候如何适用这个结构应当说是一个特别不完整的结构一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；其次部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后担当的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分这个司法说明为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是依据司法实践的须要从施工合同诉讼的实际状况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简洁一般状况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主见乙方应当担当违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及须要制定司法说明的部分，并不是制定一个完整的法律把那些须要制定、须要说明的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构 依据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本说明解读】第1条到第7条，是有关施工合同无效的问题。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；【法条参考】《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，依据其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》《最高人民法院关于审理涉及国有土地运用权合同纠纷案件适用法律问题的说明》（法释[2023]5号）第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效第16条：“土地运用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地运用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应当无效，这一点比较好理解但超越资质等级也会干脆导致施工合同无效，就不太好理解与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应当说是特别严格的最高法院针对房地产经营案件有几个司法说明，其中1995年12月公布的一个司法说明，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答这个司法说明规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，假如在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效法释[2023]5号与95年的司法说明相比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前房地产开发行业超越资质等级并不必定导致合同无效施工企业营业执照的经营范围中必需有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。

为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特别性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，干脆涉及到社会公共平安和人民群众的生命财产平安所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没出名份，须要借别人的名义才能进入市场这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区分有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人其次个须要说明的是借用借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种现行法律规定施工总承包人必需是由总承包人独立完成工程的主体结构建设正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。

组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的全部组成人员的资质等级必需等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程须要的资质等级，就属于违法行为三）建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的法条参考】《招投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的选购 ，必需进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的项目； （二）全部或者部分运用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）运用国际组织或者外国政府贷款、救济资金的项目 前款所列项目的详细范围和规模标准，由国务院发展安排部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准 法律或者国务院对必需进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定 第四条 任何单位和个人不得将依法必需进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标 《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的状况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必需进行招标的项目的招标人向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公允竞争的有关招标投标的其他状况的，或者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必需进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法举荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必需进行招标的项目在全部投标被评标委员会推翻后自行确定中标人的。

探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？认为应当无效的理由：《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备选购 一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备选购 的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位 《建筑质量管理条例》第7条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位建设单位不得将建设工程肢解发包但随着经济发展、科技水平提高，建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程假如严格禁止肢解发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展随着建筑业专业分工渐渐细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分，以适应建筑业的发展因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》相一样，本说明没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。

但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍旧可以依据《合同法》第52条的规定确认无效总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本说明第4条规定了三类无效合同假如建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍旧可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效 其次条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人恳求参照。