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格式化免责条款的理论探析与法律适用來源：作者：时间：1970/01/01格式合同最早出现于19世纪后期的英国，随后在世界各国得到广泛使用日前我国的银行、保险、运输、 旅游、供用电气水热、商品房销倍、通讯服务等领域的合同均使用格式条款关于格式条款，我国《合同 法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并沁合同最早出现于19世纪后期的英國，随后在世界各國得到广泛使用H前我国的银行、保险、运 输、旅游、供用电气水热、商品房销售、通讯服务等领域的合同均使用格式魏关于格式条款，我国《合 同法》第39条第2款规定：“格式条款是当也人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商 的条款”山此可见，格式条款可以给拟定人带来两大好处：一是在社会化大生产中，往往需要重复使用内 容和格式基木相同的合同，利用格式条款可以节约成木，提高经济效率；二是采用格式条款的主要冃的， 是要运用其中的免责条款，免除其本身可能要承担的各种责任①不过有时拟定人也很容易利用其优势 地位，在格式合同中订入一些不公平的条款，以免除或限制自己的责任，对某些可能发生的风险及负担作 不合理的分配消费者对此类条款一般或多未注意，不知其存在;或虽知其存在，但因文义艰涩，难以明 辨其真义。

如何在契约自山的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自山之名压榕弱者，是 现代法律所面临的艰巨任务② 因此，正确理解与适用格式化免资条款，对于司法实践具有Ut大的指导 意义一、 格式化免责条款的概念及特征格式化免责条款是当事人预先拟定旨在限制或免除其未來责任的条款其具有如下特点：1. 免责条款是合同的组成部分许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证 明该条款己经构成合同的一部分，否则其无权援引该免贾条款2. 格式化免责条款是条款制作人事先拟定的只有在责任发生前山当事人一方拟定且生效的免责条款才 能导致当申人责任的减轻或免除若绘在责任产生以后，当申人之间通过和解协议而减轻责任的，则与达 成免责条款有本质的区别3. 免责条款旨在免除或限制当事人未來所应负的责任从理论上讲，基于不同的目的,免责条款可以分 为两类：一是限制贵任条款,即将当爭人的法律贾任限制在某种范围内的条款；二是免除贾任条款③ 许 多国家的法律明确规定了免责条款与限责条款的区别，在英国判例法中，法官的判决对此都加以明确区分 例如：在1978年格林股份公司诉凯徳？布劳斯案中，原被告订立了一份标准条款合同，根据该合同原告向 被告出倍土豆种籽。

合同中有一-条规定，若买方在交货后三天内未说明货物有瑕疵，则卖方可免责；另有 一条规定，卖方的任何赔偿责任均不超过货款数额但种籽在播种发芽后,才发现染有病毒，山此发生诉 讼法院判决，合同的免贵条款要求当事人在三天内发现种籽缺陷并求偿是不合理的；而该合同的限贵条 款已山双方运用多年，具有合理性这一判决明确区分了免责条款与限责条款④ 理论上讲，区分限责 条款与免责条款有一定的意义一般情况下，各国法律对免责条款的有效条件比限责条款的有效条件要求 吏为严格，并且对限责条款的解释具有一定的灵活性但是，山于免责条款和限责条款都是为了排除当事 人未來的责任，因此我国《合同法》在理论上对这两种条款未作严格区别，一概统称为“免责条款”二、 免责条款生效的前提免责条款生效的前提，取决于该条款是否己经订入合同格式化免责条款一般是山当事人一方事先拟定, 另一方当寄人只要在订立合同时，对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立⑤如果在合同成 立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从來没有意识到也不应该意识到该条款的 存在，则不应视为免责条款已订入合同对此，我国《合同法》第39条吸收了普通法的规则，规定“采取 格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的业提请对方注意免除或者限制其贵任的条款， 按照对方的要求，对该条款予以说明”。

目前多数学者认为，《合同法》的这一规定就是关于免责条款订入 合同规则的规定在普通法上称“免责条款纳入合同规则”根据普通法规则，凡是在合同成立以后，一方 当事人以各类通知或文件中明示的免责条款，不具有法律效力该规则最早是在1949年奥利诉摩尔巴勒股 份公司一案中确立的原告在被告旅馆登记办理了住宿手续，并付了一周房费但当原告住进以后又见到 客房里书面通知：“除非客人将其物品交管理人保管，否则旅馆对客人物品的丢失不负责任后來，山于 旅馆职员的疏忽果然致原告物品被盗法院判决本案合同在旅馆登记处己经订立，而客房中的通知条款未 纳入合同，故该通知条款无效，被告应承担责任⑥值得注意的是，虽然免责条款订入合同是其生效的前提，但拟定人欲有效地将免责条款纳入合同还应当 采用以下三种方法：(-)合理地提醒对方当申人注意免责条款根据我国《合同法》第39条的规定，一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在, 才可以将免责条款纳入合同但这种提醒必须是在订立合同之前1. 合同文本中包含免责条款许多交易中，免责条款都是作为一系列格式条款的一部分而出现的，在订 立合同时一并交给对方当事人如办理信用卡业务时，发卡银行提供的合同中规定“持卡人的信用卡如有遗 失或被窃，发卡银行承担挂失前24小时起遭冒用之损失。

此项条款即是免责条款一旦宙此引发纠纷， 法官首先应当确认免责条款是否订入合同，通常采取的检验标准是提出免责条款的当申人是否让对方“合理 地知道”免责条款也就是说，拟定人必须证明对方在订立合同时知道该条款的存在，这样免责条款才能发 生法律效力2. 合同文木以外的其他文件中包含免责条款在不少情况下，免责条款包含在合同文件以外的其他文件 或者票据中如旅馆登记时，免责条款可能并未包含在客户与旅馆的服务合同中，而是写在旅馆大厅内悬 挂的“客户须知”、“注意事项''中如果山此引发纠纷，法官首先应确认免责条款是否纳入合同，通常采取 的检验标准是提出免责条款的当事人是否采用个别提醒的方式，让对方当事人注意到该条款的存在《英 国合同法》中有一判例，被告是一家沙滩俱乐部，原告向俱乐部租用了一把椅子，并在登记处登记在椅 子旁边的告示牌上，要求椅子的租用者到指定的地点取得一张小票并保留此票以备检查原告预付了租金 并取了一把椅子后，又按要求到指定地点得到了一张收据(小票)，他未及时阅读就将收据塞入口袋收 据上有一个免责条款，规定“出稅人对于因使用租赁物引起的事故和损失概不承担责任”后原告在使用椅 子的过程中受伤，请求赔偿。

被告以免责条款为抗辩，拒绝给予赔偿原告起诉，法院经审理认为收据上 的免责条款无效，其理山有二：(I)人们无法想到原告得到的那张收据包含了免责条款，顾客并不能当然 地、合理地认为这张收据就是合同，因此印在票上的免贵条款未纳入合同；(2)原告登记取得椅子时，合 同己经签订完毕，在此之后即使提醒原告注意到免责条款也为时己晚，不能认为免责条款己经纳入合同⑦ 总而言之，无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款，拟定人都应当 采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意，或按对方当事人的要求对该条款予以说明值得探讨的是如何确定合理的检验标准，对此我国民法学界众说纷纭参考国外的判解学说，结合我国 的具体情况，笔者认为，提请注意是否达到合理的程度，一般应从以下几个方面判断：第一，文件的外形载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该文件，即在外观 上能够吸引相对人的注意第二，提请注意的方法山于交易的性质不同，条款制作人可以采取的提诸注意的方法各不相同如合 同文本中没有包含免责条款，拟定人可以采用“公开张贴公告''的方式，也可以采取“个别提醒注意''的方式, 采取何种方式，应以是否能使相对人了解为标准。

第三，清晰明白的程喪免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚, 不能LL相对方产生误解如某心脏病患者，到某医疗机构安装心脏起搏器该医疗机构提供的格式合同中 有一•项承诺，“如果病人另交4000元就可以为其提供终身服务”该病人认为交4000元自己即可亭受终身 服务，因此与该医疗机构签订了合同在这里，“终身服务”是一种行业用语，是指心脏起搏器的终身，而 非病人的终身山于订立合同时，医疗机构没有表达清楚，导致病人的理解错谋，最终产生纠纷第四，提请注意的时间免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示，若在合同订立之后出示， 除非相对人对此予以认可，否则不能认为己订入合同第五，应相对人的要求作出说明’‘说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释⑧ 对于某些专业术 语或比较时尚的术语，因一燉人不易理解，需要特别作出解释的，条款制作人应以口头或书面的方式作出 特别解释，以利于相对人注意二） 免责条款通过系列交易订入合同所谓系列交易，是指合同的双方当事人Z间连续和亟复地进行某类交易，交易中采用的格式条款及免贾 条款也相同⑨ 系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似 的环境会产生相似的合同效果。

交易习惯产生在特定当事人之间，直接体现双方当事人的真实意思,我国 《合同法》把交易习惯作为填补合同漏洞的标准，把交易习惯置于非常垂要的地位，仅次于当事人之间的 协议按照系列交易纳入合同的规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免资•条款在内的合同条 款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍然是有效的但是，系列交易以交易行为具有规律性和一致性为前提条件所谓规律性是指双方当爭人频繁地、继续 地进行某类交易;所谓一•致性是指当事人缔结合同所采用的标准合同及免责条款都相同⑩ 所以，要想 通过系列交易把免责条款纳入合同，该系列交易就必须是…个连续不间断的相似的过程如果双方当事人 发生争议的某一项交易不是连续交易过程中的一部分，就不能使用系列交易规则三） 共同理解理论即行业习惯如果双方当申人属于同一行业，在订立合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则己经存在，那么， 双方当事人对于该惯例或者•规则都已经了解或者■应当了解，即所谓双方有了共同理解，则该免责条款也应 被视为已经纳入了合同,不管当事人实际上是否知道这一惯例或者规则的存在三、格式化免责条款的有效与无效免责条款订入合同，意味着当事人己经就免责条款达成了合意，但当事人己经达成的免责条款并不是当 然有效的。

法律从维护社会秩序、公共利益的需要出发，对免责条款的效力作出必要的限制具体來说， 法律对免责条款的效力作出了如下限制：1 .免责条款不得违反法律的强制性规定《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效这一规定同样适用于 免责条款因此，当爭人订立的免责条款必须符合法律法规和社会公共利益的要求，而不得通过其白行约 定的条款排除法律的强制性规范如超级市场入I I处“开放空间自山选购，结账包装后恕不退换”的醒14公 告，因违反了《合同法》关于出卖人应承担的瑕疵担保义务的规定，故该项免责条款无效另外，格式条 款也不得违反公序良俗公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序 的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款 如1991年北京市民倪培璐、王颖两原告诉中 国国际贸易中心侵害名誉权纠纷一案该案争议的焦点是被告在市场门口张贴的''收银员受公司指示，对顾 客带入店内之袋（包括胶袋）必须査看，请将袋打开给收银员过目”的公告是否有效法院最终认定该格式 条款无效，其原因之一是该条款保留了搜查他人身体的权利，违背了社会公共道徳2. 免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。

《合同法》第53条规定，合同中的免资条款免除造成对方人身伤害的资•任无效。