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PPP+EPC模式下常见的法律风险及防范探讨关于PPP+EPC常见的法律上风险，我跟大家交流一下一） PPP+EPC项目适用的风险及防范EPC在国际上，我们比较熟悉的通常是菲迪克版本（我们说的是菲迪克银皮书），如果是DB,绿皮 书也是可以用的，但是大家用那些版本，看风睑分配原则，它绝对是建立在相互信任的基础上才会选择这 样的模式，而不是说我需要强监管的，所以每走一步都要审查，每一个支付都要考核审查结束，我审下 來的数字才是你京到的数字，如果是这样，就不是EPC的概念了EPC是指我就出这么多钱，你给我做好了就行了，至于过程中你怎么做的，确实需要一个关注，但 可能仅关注里程碑的那儿个节点我们约定好哪个节点付钱，到那个节点就付钱，不会再关注你的量报上 来、单价报上来我们再审核、支付如果我们做PPP+EPC的话，如果能做到这点才有可能采取它，如果 做不到，还是现在的强监管的方式，我觉得是比较难的这是一方血另外，之前我提到EPC是总价包干的模式，大家就会想，这个项H在建设中如果有非常多的变更， 这个项目“总价包干”还有没有人做？答案是肯定没人做如果说只要变更了，我给你签变更单、加费用， 这好像不是总价包干的项目，那包干价就成了形式上，实质上还是可调价。

所以EPC本身适用的情形是那 些规模不是特别人，也不是特别复杂的，尤其那些可能预见的比如地下的，尤其我们说地下的项目工程 特别多的情况，-•般来说不可预见的事情发生可能性比较人，这种项目通常不太适用EPC模式，连工程项 目都不适用EPC模式，更不可能纳入PPP+EPC项H里所以我们首先得了解EPC木身适用的前提，这样我们再回归到PPP+EPC里面，我们再看它碰到风 险的时候，就来关注一下PPP+EPC的项H应当是对那些项标单一、纯技术最大，纯技术最大就意 味着它可优化空间比较大，然后不能把它运营要求和EPC合同要求混为一谈，对于过于复杂或者是不明确 的那些项目，优化空间比较小的项目，以及必然会发生重大变更的项目，我们认为它不适合釆用PPP+EPC, 否则的话对于社会资本方就要承担项目前期无法预估的风险虽然我们谈到风险共担，但是风险分配的时候，也不是完全向一方倾斜如果真的向另外一方倾斜, 那兑付对账也行，关键你不想兑付对账，还想总价包干，这种方式肖定不好用以上是它本身适用范围的风险二） PPP+EPC采购阶段的风险首先是两招并-•招是否合法的风险两招并一招用的是《招投标法实施条例》第九条第三款的内容, 但是第九条第三款内容里面完整表述是这样的，“以通过招标方式选定的特许经营项目投资人，依法能够自 行建设生产或者提供的项目可以不进行招标”。

首先，我们说肯定要通过招标方式选来，这个我们基本上达 成了共识，现在的问题是一它是特许经营项目，而PPP并不是都是特许经营的，所以严格用PPP+EPC 的模式，如果再准确一点，应该是PPP中特许经营项目的“+EPC”可能会更好一点为什么我们不去加呢, 加了 EPC可不见得非得两标并-•标，我只要不是用两标并-•标的，我用PPP+EPC模式也是没问题的 也就是说，项目公司依然可以招个工程总承包商来，这个风险只是存在在两标并一标情况下，这是我们在 这里想耍说明的一个问题当然PPP条例利财政部90号文都提到了好像具他的采购模式也可以两标并一标我只是说在H前语 境，如果PPP条例出台了，我认为依然在特许经营项目上至少不见得非得用招标的方式警醒其实我看 这次PPP项H整改，有好多项H碰到整不了的、改不了，当初用了竞争性磋商、两标并一标的情形，现在 难受得不得了，如果再去招又不能投了，当初这些社会资本方进去的目的就达不到，这是非常难受的情形 但在目前法律语境下，确实翻不过这个障碍，可能当初给他们法律意见的人没有把它说得那么清楚，所以 导致现在这样的问题如果PPP条例今年比较快的出来了，因为PPP条例说竟争性方式选择的都可以， 那就OK 了，我觉得这个问题就不是我们现在讨论的。

我们讨论一下已公开招标方式采购的PPP项目存在联合体成员不承担出资义务,或只是彖征性出资, 但实际承担EFC项目人物的情况，未出资的联合体成员获取施工权的方式是不是合法的问题这个大家基 本达成共识了，多少岀点资在里面毕竟要成为一个投资人，如果在项目里都没出资，怎么说明你是投资 人？你不是投资人的身份，又怎么来适用条文其实每次说这个问题，我一直很困惑我冇篇东西一直在手里没发，因为我觉得跟财政部156号文 有冲156号文说合同体系的时候，认为幣个PPP合同体系里而的核心和基础是实施机构和项目公司签 署的那份PPP合同其实我对它是质疑的，我认为真正的核心利基础应该是政府和资本方签署的那份才叫 PPP协议，因为招标人是政府，中标人是社会资本方，我们都知道招投标法写得非常清楚，中标以后30 天之内招标人和中标人签署合同，他们签署的合同才是PPP合同，这样的公司设立只是为了实现双方要说 的那件事，要执行的判断，或者是一个于段，或者是一个载体，我们不能说因为用了那个手段，它就变成 合同的核心因为现在这么说，我觉得好多法律关系我没有办法把它理清楚，以至于大家觉得再处理这些 关系的时候比较麻烦我们只关注社会资本方的合同，首先我们本来知道，设不设项H公司，它不是必须的，既然设了， 为什么合同的主体变了？而且我们用的是“承继”，“承继”在法律上概念就是概括性的转让，合同内容主体全 部都是他，那将來承担法律风险、责任都是项目公司，社会资木方反而因此不承担责任了。

我们说社会资木方设立项目公司就是隔离风险，隔离谁的风险？隔离的是项目公司对外签的合同， 比如你签了一个施工合同、施工-•个采购合同，那些合同要追的话只能追到项目公词，不能追到股东当 初你说愿意承担所有应该承扭风险，现在你说风险由项目公司承扌H,项目公司怎么可能那么承扒那么大的、 长达儿十年的风险，这是不可能的事情，现在干吗？那个合同签完，让社会资本方做一个连带保证，我们 会发现我们合同签的很莫名其妙社会资本方会提出来我凭什么做连带保证？我没有这个义务有些（社 会资本）想想算了，当初也承诺过的，我愿意在这个地方签-•个连带保证但别忘了它是“连带保证”的责 任，这个责任只是债务的责任，也就是说当项目公司最后欠了债没人付的时候我来承扒，那项目公司有些 行为不履行，我承扭了，我要去履行那个行为吗？这个“连带保证”没有这个概念，这就很要命了，我们当 初的责任不是这样安排的，采购文件也不是这样安排的，安排都是它耍來承担如果我们把法律关系放在最上面这一端的时候，我们其实不关注项H公司构成的，项H公司设立也 行，不设立也行如果设立了，你设立以后在里面的股权价格占比有关系吗？没关系，因为所有责任都是 中标人承担，我根本不关心里面有多少人。

假如项H公司引入一些财务投资人，然后我们所说的明股实债 等等乱七八糟，都是为了让项H顺利执行做的事情，就是融资，都是可以做的，反正责任在他这里担的， 他跑不不掉所以我们不用担心，项H结束了，承包商在项H里逃脱了，逃就逃了我觉得就是因为前面 概念没搞清楚，我们花了更大的力气在项H公司层面监管它反正我觉得法律关系不断做协议，弄一个连 带责任，好像看起來挺美的，事实上不解决根木性我们当初采购时想表达的愿望回到这个问题，我们现在说要它在里面出点资，本来是无所谓了我们应该说政府和中标的社会资本 方签的才是PPP协议，跟项目公司签是特许（经营）权授予协议，因为它设立项目公司，将來它必须要代 建、运营，我们耍授权给它能够建设、运营，所以我觉得那个合同只是特许经营权的授予协议把这两个 概念分清楚，监管就好监管了，整个体系就清晰了如果大家会关心那些比较大的项目，你看我们现在所有的地铁项目，凡是做PPP的，你就会发现它 称为PPP合同的都是和社会资本方签的东西，而不是和项目公司签的叫PPP合同表明什么？真正到大 项目的时候，大家是知道双方的权利、义务是限制在什么层血上的，而不是现在156号文给大家指导的意 见以及实务操作中都是这样做的，有些（政府）能感受到不太对，跟社会资木方签个连带保证，更多的项 目连这个都没签。

政府会发现在履行中更完蛋了，项目到时候找不到社会资木方，他们只是“出资为限”， 这是很滑稍的事情把那个问题解决，第二个问题，关于出资就不存在了你看十条木身就写了，中标的 特许经营项目投资人，我只耍京到中标通知书那一刻起，我的身份就固定了，我就是特许项目投资人所 以概念冇这样的问题，所以不得不把它拿出來说是一个风险当然我们看到这些问题的时候，说冇形式上PPP+EPC,还冇实质上的PPP+EPC、两标并一标的问 题形式上主要招标人仅针对PPP的投资、建设、运营、维护、移交提出一些核心的需求，但没有对EPC 部分提出明确的标准我们说它只是对资质和业绩有要求，只是确认了它具备这样的资质能力，我们认为 实际并没有对EPC完成完整的招标既然两标并i标施工简单，但是变成EPC的时候，我们认为在PPP 这个阶段如果对EPC没有做明确的表述，真的只能说它是形式上的联合招标（两标并一标），我们希望它 能做成实质的PPP+EPC联合招标情形，也就是说要实质性对EPC部分，也就是说对施工组织方案、工 期质量、安全，当然主要是从设计上开始规范，这样我们认为总体上它的整个采购，我们认为是真正的 PPP+EPC采购。

而不是只要它具备资质就好了，里面内容都没有作完整说明，如果不作完整说明，将来 的“总价包干”是非常难的以上防范措施主要有儿个方面一是采用公开招标形式采购，对招标文件对EPC部分的合同条件要 作岀明确的要求，完成实质性采购，还有从根本上排除社会资本方无法获得施工资格的风险，发展中要规 定社会资木方有权不再就工程部分进行指标三）总承包企业身份认定的风险PPP+EPC模式下，金融企业与工稈建设企业组成的联合体进行招标，招标人将在确定社会投资人的 同时将工程建设企业确定为该项LI的建设工程总承包人所以一般在中标文件里写的时候就把两段写清楚, 不要只采购了社会资本方，还要同时说出采购的总承包商是谁，要直接指明，不然有时候他们自己会打架 有时候联合体的承包商是好儿家，到实施履行过程就发现他们打架打的挺凶，到底是你牵头的，还是他牵 头，我还碰到两家共同牵头总承包，这表明什么？当时中标通知书没有绢清楚，所以让他们做联合体的时 候必须明确谁是牵头人，这样会好一点对于实施条例利90号文，可以自行建设的主体作为联合体投资人，不是联合体中的任意成员单位， 我觉得这样的理解可能会好一点当然也有人说整体的，是不是整体做总承包吗？其实也不是，它具体做 的时候，一定不会那样做的。

我们花了很多笔墨讨论项目公司中的事情，但小股东承包权的案例也比较多有些承包商会认为，既然参与联合体对PPP项目投资，我目的是获得项目总承包资格，从而获得工 程利润，那么参与投资并不符合我的商业利益所以他认为自己是小股东，其至会做一些黑白合同我们 可以看到这里面一些表示形式，大股东在项目建成按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权 大家认购股权了，但出资并没到位，算的时候以实际出资來算，并且收购它的股权，其实相当于当初的承 包商可能在项目公司里也没实际出什么资，并且约定承包商不参与项目公司的管理，也不承担项目公司的 亏损，也实现它不实际支出的目的这种情形冇可能因为违法被投诉，也冇可能以合法形式掩盖了非法目 的，因为你没实际出资，虽然工商登记里你是股东，但你实际没出资，也不参与管理，也不承担亏损，所 以你不是实际的投资人，冇可能被判定无效你这种惜形无效，那么你冇没冇权力做总承包商这是关于 总承包商身份的问题还冇如果签订黑白合同，不公开真实的法律关系，黑合同因为没法获得法院支持而 无法实施这是我们提到的总承包商身份的问题当然应对肯定是希望他成为真正的投资人四） 价格机制。