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第十五章 法律演进与法律发展v第一节 法律的演进与发展的历史规律v第二节 法律的继承v第三节 法律移植v第四节 法制改革v第五节 当代中国的法律发展第一节 法律的演进与发展的历史规 律 n一、法律演进的内涵法律演进意指某个国家或者社会之中的法律制度在 整体上从落后状态向先进状态的不间断但却长期而 缓慢的发展或者进步过程n二、法律演进与法律发展从长时段来看，法律演进与发展大体上具有如下特 点第一，在法律发展模式上，对应于社会发展问题上 的进化论和建构论两种基本的理论模式，“法律发展” 也有进化论和建构论之分第二，在法律发展道路上，对应于以进化论和建构 论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，“法律 发展”也有本土化和国际化两种道路选择第三，在法律发展的动力来源上，对应于社会发展 的内源型发展和外源型发展之分，“法律发展”也有内 源型和外源型之别 n三、法律演进与发展的基本规律 第一，社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是 最终决定和推动法律的演进和发展的力量 第二，综合来看，法律在演进与发展的过程中，其根 本的动力的确定在于一个社会内部需求的增长、进 化和发展 第三，从技术角度来看，法律的演进与发展体现为法 律规范、法律制度及其法律适用程序与技术的长期 的、缓慢发展的过程。

第四，法律演进与发展在内容上体现为从义务本位到 权利本位的价值观与法律规范和法律制度的转型过 程 第五，在姿态上，法律的演进与发展体现为独立法律 体系从自我确认的封闭式发展到互有差异的多法律 体系彼此交流与融合的开放式演进发展过程 第六，在具体用途上，法律的演进与发展体现为对于 历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉不自觉 的继承第二节 法律的继承n一、法律继承的概念所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度 之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律 制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新 法律制度对旧法律制度的承接和继受n二、法律继承的特点第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法 律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一 种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着 肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有 抛弃又有保存的性质第二，从处理法律继承问题的主体的角度看， 法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继 承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质 和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造 ，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它 新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体 系的有机组成部分。

n三、法律继承的原因第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律 继承性的客观存在从根本上说，法律继承性 的依据在于社会生活条件的延续性与继承性第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程 的延续性和继承性法律作为社会意识或社会 上层建筑组成部分，它的产生和发展决定于社 会存在或经济基础；第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了 法律继承的必要性第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继 承性n四、法律继承的内容在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归 纳为以下几个主要方面：第一，法律技术、概念第二，反映商品——市场经济规律的法律原则 和规范第三，反映民主政治的法律原则和规范第四，有关社会公共事务的组织与管理的法 律 规定第三节 法律移植n一、法律移植的概念“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共 时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践 的术语法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律 规则或制度移植到其他国家(或地区)它所表 达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合 的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外 国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、 制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的 有机组成部分，为本国所用。

法律移植的范围 ，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通 称国外法n二、法律移植的理论第一，法律移植否定论第二，法律移植肯定论n三、法律移植的原因法律移植的确是客观存在的，无论就理论还是 实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要 性的：第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了 移植的必然性第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了 法律移植的必要性第三，法律移植是对外开放的应有内容第四，法律移植还是法制现代化的必然需要n四、法律移植的实践在法律发展的实践展开过程中，法律移植的 类别或者主要形式有三种情况：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相 同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方 的法律，以至其法律相互融合和趋同第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进 国家或发达国家的法律第三，区域性法律统一运动和世界性法律统 一运动，这是法律移植的最高形式有些学 者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称作“法律趋同”为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的 过程中必须注意以下方面：首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间 的同构性和兼容性其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法 去同化和整合国外法。

再次，要注意法律移植的优选性法律移植这 种“优选法”的适用必须立足与本国、本社会的 现实国情最后，要注意法律移植的超前性第四节 法制改革n一、法制改革的概念法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本 质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、 其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化 的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时 代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律 制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和 自我发展，法制改革的关键与核心是法治观念 确立和法律制度的创新与发展n二、法律改革的意义第一，法律继承和法律移植都以既有为前提而我 们所面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国 人未曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无处进 行法律继承，也无可进行法律移植第二，法律继承和法律移植均解决不了法律制度的 创新问题一个国家或社会的法律制度创新要靠法 制改革第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法律 的继承、移植和改革则属于量变但是，法制改革 是量变中的突变和巨变，是某一历史类型的法律制 度的创新或重构，是具有划时代意义的法律制度变 迁，它在法律发展中的意义是法律继承和法律移植 无法代替的。

第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提第五，法律继承和法律移植属于法律的外在输入； 法制改革属于法律的内在成长n三、当代中国法制改革的必要性在当代中国，之所以必须通过法制改革来推动法 律发展、进而推动和保障经济和社会发展，原因 在于：首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、 法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经 济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是 在人治因素非常浓重的体制下形成的对这样的 法律体系，必须以改革的精神、用改革的方式废 旧立新，兴利除弊其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会 生活和社会关系的制度形式，社会经济、政治、 文化和其他社会生活和社会关系是其内容内容 的变化要求形式的变化但是，由于法律一旦形 成体系就具有相对独立性和滞后性我们认为， 解决法律制度滞后性的较好的方法可能就是实行 大胆的法制改革法制改革是使法律适应社会生 活、与社会发展同步的必要的制度创新机制再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发 展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革 与此相应，建立社会主义市场经济法律体系和 民主政治法律体系也就不是一般的法制建设， 更不是简单的立法，而是具有变法意义的一场 深刻的法制改革。

最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是 等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到 现代的转型这样一个转型没有改革的推动是 绝不可能成功的n四、当代中国法制改革的基本内容（一）政法体制的改革这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排 为目标的改革，其核心在于真正地全面确立法律在 一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”（Rule of Law）二）法律体系的重构法律体系重构的的重心在两个方面：一方面，调整 各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各 自的作用另一方面，要改变法律对社会经济、文 化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方 式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一 步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民 共治三）法律精神的转换这是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改 革的重心和难点法律的精神是法律制度的灵魂或 中枢神经第五节 当代中国的法律发展n一、当代中国法律发展的现实背景第一，社会转型第二，科技革命第三，全球化浪潮第四，全球性生态与环境危机的解决 n二、当代中国法律发展的观念基础中国共产党人提出了“科学发展观”作为其处理发 展问题的核心理念。

科学发展观的首要之义在“发 展”；而且，它在吸收中国古代社会民生思想和西 方思想史上的人本主义思想的有益基础上，坚持 马克思主义关于人的思想，更进一步明确提出了“ 以人为本”的理念；科学发展观所强调的发展，乃 是全面、协调和可持续的发展，而不是仅仅重视 单一的经济指标、各种环节与方面彼此分割的发 展；科学发展观是以构建社会主义和谐社会为重 要内容与目标追求，体现社会主义经济建设、政 治建设、文化建设和社会建设四个方面共同进步 与发展的新的时代内涵的新发展观；同时，科学 发展观也是社会主义中国坚持走和平发展之路， 以实现中国的和平崛起的谦和中庸而且是具有真 正的全球责任意识的气度与风范的发展观 n三、当代中国法律发展的目标指向 1、当代中国法律发展中的法律理论的创新 第一，当代中国法律理论创新的基准点第二，当代中国法律理论创新的生长点第三，当代中国法律理论创新的独特点第四，当代中国法律理论创新的贡献点第五，当代中国法律理论创新的障碍点2、当代中国法律发展中的法律制度的创新第一，以充分的人权保障为目标，在所有法律 领域进一步丰富和完善我国公民的权利确认、 权利保障和权利救济法律制度体系第二，以构建社会主义和谐社会为目标，建立 健全维护秩序、保障自由、促进效率、保护人 权、实现全社会公平正义法律机制。

第三，以更加积极而主动的姿态参与建立和 维 护全球法治的工作，承担相应的国际法律义务 和责任课堂练习一、单项选择题1.第二次世界大战后，日本大量引进了（ ） A．德国法 B．中国法 C．法国法 D．美国法 2．法律移植的最高形式是（ ） A．基本相同发展阶段国家的法律相互融合 B．落后国家借鉴先进国家的法律 C．子法对母法的反作用 D．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 3．正在我国进行的改革是（ ） A．根本变革 B．自我完善 C．自我否定 D．曲折发展课堂练习二、多项选择题1．法律移植的范围包括（ ） A．国内法 B．外国的法律 C．国际法律和惯例 D．国外法 2．法律移植的必然性和必要性表现在（ ） A．社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 B．市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必然性 C．法律移植是对外开放的应有内容 D．法律移植还是法制现代化的必然要求 3．法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？（ ） A．法律体系的系统性 B．适当的超前性 C．共体和受体之间存在的共同性 D．时间的先后性课堂练习参考答案一、单项选择题 1．D；2．D；3．B 二、多项选择题 1．BCD；2．ABCD；3．ABC课堂讨论1．法律演进与发展有哪些特点？ 2．法律演进与发展的基本规律是什么？ 3．思考在法律多元的语境中，法律移植的必 要性与可行性。

4．全球化时代中国法律发展的特征是什么？。