论违宪司法审查之法官义务和权能探讨与研究.doc

论违宪司法审查之法官义务和权能夏敏「摘要」我国尚没有建立违宪司法审查制度，但这不等于我国法官在司法审判中不面对各种法律适用 冲突和违宪事实从“公正”、“平等”等司法基本价值理念出发，维护宪法的最高权威，实现公民权利 层面的最基木关照和维护社会发展的最大可能，都应当是法官职能内涵的题中应有之义因此，在了解和 把握西方违宪司法审查制度木质和灵魂的基础上，从法官义务和权能的角度思考我国法官违宪司法审查之 可能，为我国违宪司法审查制度的建立作一些基础性的论证，无疑是十分有益的木文以西方法制发达国 家(主要是美国)违宪司法审查制度为研讨的参照视角，以司法权为本位，重点从法官义务和权能层面，引 出我国法官在审判实践中进行违宪审查的可能作为和制度期待，借以强化法官的宪政意识和正确运用宪法 与法律保护公民权利的责任徒法不能以自行”——《孟子-离娄上》违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代， 当时的《大宪章》即可以像普通法那样作为诉讼的依据英国王座法院大法官爱德华-柯克爵士(Sir Edward Coke, 1552-1634)曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候， 普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。

1803年美国联邦最高法院首席大法官约翰-马歇 尔(John Marshall, 1801-1835任职)对马伯里诉麦迪逊一案(Marbury v. Madison)所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立其后，美洲和英联邦国家普遍建 立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含 规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审杏的方式来监督宪法的实施我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全 国人民代表大会常务委员会决定和行使职权［4］最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一， 各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院 向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的 规范如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待宪法第五条中明确 规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须 予以迫究”。

如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难 境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到迫究; 中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人 的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民 法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行 使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我 国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义一、违宪司法审杏制度的内在机理与法官之作为违宪审查制度在代界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权;二是美国模 式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权;三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员 会或宪法法院）行使违宪审企权因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用 司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。

其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊 案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以推翻法 律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一 是宪法的至高无上性宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何 一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使 “宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示[6] 二是宪法的可适用性宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的 精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因三是法院作为违宪司法审查主体的合 宪性在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应 当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责” [7].四是法院实施违宪司法审查的实效性法 院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能 够获得国家强制力的保障。

I叫溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的 果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（The paper constitution）或其自 身历史的产物，而是公认的司法判决的产物” [8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪 司法审查权,如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审果至今也 不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中可以说，违宪 司法审杳制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还 是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑?违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢?对此进行分析，正好可 以让我们了解违宪司法审杏制度内在机理的基木构成一是取决于法院的宪法地位就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是 由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的但是，法院的地位一旦经 由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最 高法院通过解释法律形成宪法惯例(The convention of the constitution)，使其实际成为宪法永久的创 制者，在某种意义上也便拥有了 “最终立法权” 美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法 权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范 围包括：由于本宪法、含众国法律和根据含众国权力己缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法 的案件;……"［9］从这些条款，联邦法院的违宪司法审杳权得以引伸出来。

这当然不够，这种权力还必须 通过实际的案件得到证实马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者第二，联邦法院是州立法机关 和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的 刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”［10］法院的违宪司法审查权一旦 获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权由此可见，马歇尔和“马伯 里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪 法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的二是取决于法官的司法独立性司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其 他国家权力的独立，主要是行政权和立法权司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说孟德斯 鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了如果司法权同立法权合而为一，则 将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者如果司法权同行政权合而为一，法官便将 握有压迫者的力量”。

［11］然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议 会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都 掌握在议会手中那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢?在美国，所有联邦法院的法官(包括最高 法院法官)，都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹 劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用 西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可 能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，［12］何况只要其 “品性良好”便可续职终身亳无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其 判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于型造独立 品质的那些具体的制度保障三是取决于法官对宪法精神的把握法不仅仅是法律制度，也不仅仅是依法办事就其形 式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范，是国家 机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。

［13］这样的判断显然包含了对法更深刻的认识法律不可 能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓多立法要求的时候,对实际已存在于 社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认宪法是法中之法，这前一个法字, 指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等;后一个法字，则指的是第二种意义的法, 即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人 权等价值法则 ［14］因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身 在文木背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪 法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文 本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪 法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造由此法官作为“活着的法律宣示者”，［15］方能通过违宪司 法审查之权成就“活的宪法”(The living constitution),使人民葆有司法信赖之希望二、违宪司法审查属于法官之基木义务范畴宪法是根木大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。

我国法官法规定了法官 的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得 到正确而有效的实施［16］因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的 基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根木法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司 法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容一）维护宪法最高权威的义务宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于 立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与了法的关 系另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是 由一个能给予它以法律效力的团体所制定”［17］但宪法与普通法律的这种天。