建设工程中肢解分包.docx

建设工程中肢解分包建设工程非法转包或将其承包的全部 建设工程肢解以后以分包的名义变相转包 给第三人，长期以来在建设工程实践中较普 遍的现象虽然我国〈〈建筑法》、〈〈合同法》 及〈〈建设工程质量管理条例》等法律法规对 于工程转包明确规定了适用的原则和效力 ，但对于工程非法转包，肢解后分包合同处理 问题上，仍无较完善的规定,这使在处理这 方面纠纷的案件时，缺乏可操作性2005年 1月1日颁布施行了《最局人民法院关于审 理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的 解释》，对非法转包、分包合同效力、工程 价款的取费及处理原则虽然作出了新的规 定但是在具体适用〈〈司法解释》及对具体 条款的理解上，在司法实践中往往出现法官 之间、法官与律师之间的意见分歧，不利于 纠纷的解决一、转包、分包和违法肢解分包工程的 含义及特点1、转包、分包及违法肢解分包的含义 转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手 转让给第三人，使该第三人实际上成为该建 设工程新的承包人的行为1992年建设部颁 布的建施第189号〈〈工程总承包企业资质管 理暂行规定》第十六条明确规定："工程总 承包企业不得倒手转包建设工程项目。

前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他 单位承包，只收取管理费，不派项目管理班 子对建设项目进行管理， 不承担技术经济责 任的行为所谓的倒手转包也就是在建设 工程项目中存在的转包的不良现象建设工程的分包是指工程总承包人、 勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建 设工程后，将其承包的某一部分工程或某几 部分，依法发包给其他具有相应资质的承包 人，与其签订承包合同项下的分包合同总 承包又称“交钥匙承包”，是指建设工程任 务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、 设计、施工等工程建设的全部任务一并发包 给一个具备相应的总承包资质条件的承包 人，由该承包人负责工程的全部建设工作， 直至工程竣工建设工程承包合同是发包人 与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之 间订立的合同，总承包人、勘察、设计、施 工承包人应当就承包合同的履行向发包人 承担全部的责任非法肢解分包，笔者认为是指建设工程 承包人，违反法律、法规的规定，将其承包 的全部建设工程肢解以后以分包的名义分 别转包给第三人的行为1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过， 并于1998年3 月1日起实施的〈〈中华人民共和国建筑法》 转包人或违法肢解分包人都不履行建设工 程合同中规定的由承包人履行的全部义务， 包括施工、管理、技术指导、安全教育及培 训等技术、经济、法律责任。

转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同 发包人之间建立了新的事实合同关系，由 此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不 同的合同关系合法的分包与非法转包、违法肢解分包 的区别主要有：前者是在符合〈〈合同法》第二百七十二 条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依 法而签订的建设工程承包合同；而后者是在 法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工 程承包合同前者是指发包人与勘察人、设计人、施 工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同 或者工程总承包人在承包工程后，在经发包 人同意的情况下，将其承包的一部分工程或 某几部分工程，再发包给其他具备相应资质 条件承包人，与其签订承包合同项下的分包 合同而后者是建设工程承包人，在通过投 标、中标并与发包人签订承包合同后，不履 行原合同约定的全部建设工程任务，将全部 的建设工程均转包第三人或将其承包合同 项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承 包人完成，这样在转承包人、分承包人与原 合同发包人之间建立了一种潜在的事实合 同关系前者必须满足以下几个条件：一、 分包必须取得发包人的同意；二、 分包只能是一次分包，即分包单位 不得再将其承包的工程分包出去；三、 分包必须是分包给具备相应资质条 件的单位；四、 总承包人可以将承包工程中的部分 工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

后者是承包人 将已承包的工程全部倒手转给他人或者将 全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实 际履行合同约定义务前者只是总承包人将其承包工程的某 一部分或几部分再分包给其他承包人， 承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务， 并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包 人同意分包的行为是允许的后者的行为是 法律所禁止的二、非法转包和违法肢解分包的危害性在建设工程承包合同的实践中，建设工 程的转包或肢解后分包的行为具有很大的 危害性主要有以下几个方面：一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发 包人订立承包合同完成后，将其承包的工程 压价转包或者将工程肢解后分包给他人， 从中牟取不正当利益 承包人擅自将其承包的 工程转包或肢解后分包他人， 违背了发包人 的意志，损害了发包人的利益工程的非法转包或肢解后分包，事实上 形成了 “层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象， 使实际用于工程建设的费用大大削减， 最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料； 更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入 不具备相应资质条件的“地下”包工队之 手，造成建设工程质量低下，出现严重的工 程质量隐患使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故， 给人民生命财产造成严重的损失。

承包人非法转包或肢解后分包，破坏了 合同关系的稳定性和严肃性这种行为有可 能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建 设工程的质是以与安全，容易导致工期延长， 增加建设成本，损害建设单位的利益三、相关的法律依据及司法解释1996年4月22日，建设部、国家工商 行政管理局发布的〈〈关于禁止在工程建设中 垄断市场和肢解发包工程的通知》 中明确规定：总承包单位需将自已承包的某种工程分 包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给 具有相应资质的企业，但必须由总包单位统 一进行管理，切实承担总包责任对于垄断 市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理 部门依法严肃查处1998年3月1日实施的〈〈中华人民共和 国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十四 条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止 将建筑工程肢解发包建筑工程的发包单位 可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备 采购一并发包给一个工程总承包单位，也可 以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购 的一项或者多项发包给一个工程承包单位； 但是，不得将应当由一个承包单位完成的建 筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单 位第二十八条规定：禁止承包单位将其承 包的全部建筑工程转包给他人， 禁止承包单 位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分 包的名义分别转包给他人。

第二十九条规定：建筑工程总承包单位 可以将承包工程中的部分工程发包给具有 相应资质条件的分包单位；但是，除总承包 合同中约定的分包外， 必须经建设单位认可 施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必 须由总承包单位自行完成 建筑工程总承包 单位按照总承包合同的约定对建设单位负 责；分包单位按照分包合同的约定对总承包 单位负责总承包单位和分包单位就分包工 程对建设单位承担连带责任禁止总承包单 位将工程分包给不具备个应资质条件的单 位禁止分包单位将其承包的工程再分包1999年颁布施行的〈〈合同法》第二百七 十二条进一步规定：发包人可以与总承包人 订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、 设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包 合同发包人不得将应当由一个承包人完成 的建设工程肢解成若干部分发包给几个承 包人总承包人或者勘察、设计、施工承包 人经发包人同意，可以将自己承包的部分工 作交由第三人完成第三人就其完成的工作 成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包 人向发包人承担连带责任 承包人不得将其 承包的全部建设工程转包给第三人或者将 其承包的全部建设工程肢解以后以分包的 名义分别转包给第三人禁止承包人将工程 分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分 包单位将其承包的工程再分包 建设工程主 体结构的施工必须由承包人自行完成四、值得探讨的与建设工程非法转包、 违法分包相关联的问题1、挂靠经营问题由于建筑工程质量与人民生命、财产安 全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行 严格的市场准入制度 但是由于我国建筑市 场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生” 了，这里的“借用资质”既包 括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施 工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工 企业向高资质的建筑施工企业借用资质以 求与建设项目要求相适应， 这种行为在法律 上被称为“挂靠”挂靠人一般没有从事建筑活动的主体 资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不 具备与建设项目的要求相适应的资质等级； 被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求 相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该 工程项目的手段和能力； 被挂靠的施工企业 向挂靠人收取一定数额的“管理费” 挂靠 人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及 办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工 程承包合同规定的全部义务，不对实际施工 活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠 费由于挂靠所产生的危害性很多，特别是 一些不具备相应资质条件的挂靠人，更容易 造成建设工程质量低下，出现严重的工程质 量隐患。

关于联合共同承包的问题《建筑法》第二十七条规定：大型建筑 工程或者结构复杂的建筑工程， 可以由两个以上的承包单位联合共同承包 共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承 包的，应当按照资质等级低的业务许可范围 承揽工程〈〈招标投标法》也存在相似的规 定但是，“联合共同承包”在国内的建设 工程实践中比较少见因为这里的“联合共 同承包”并不具备〈〈民法通则》所规定的民 事主体资格，〈〈民法通则》规定的“法人型 联营”；因为“法人型联营”是以“联营” 后的新的法人出现的，它是以新的法人自身 的资质条件承担工程的根据现行〈〈建筑法》 和〈〈招标投标法》关于联合共同承包人，并 不符合〈〈民法通则》所规定“法人型联营”， 同样也不是"合伙型联营” O无论是《建筑 法》或者是《招标投标法》关于“联合”的 规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工 程施工合同实践中缺乏可操作性五、应注重建筑市场中非法转包、肢解 分包的法律制度的完善和监督管理力度的 加大尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行 为在立法过程中已经引起相关部门的重视， 但是在建设工程市场上仍存在大量的非法 转包、肢解分包现象。

市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发 生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等 行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷 工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在， 重大的工程质量事故时有发生，经国家和人 民的生命财产造成了重大的损失 破坏了建筑市场正常的生产秩序， 侵害了国家和社会 利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量 和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之 间不平等的情况大量存在，分包人的合法权 益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、 工程承包过程中，一些人以不正当的手段， 进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行 贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败 建筑市场的日益发展同时， 也呼唤着法律制 度的进一步完善，同时在立法上也要加大建 筑市场行政监督管理方面的力度建设工程 中肢解分包。