ＷＴＯ争端解决中的可诉性问题释微.doc

1ＷＴＯ争端解决中的可诉性问题释微摘 要：GATT/WTO 争端解决的判例显示，WTO 成员的立法行为本身、尚未生效的法规措施、没有法律约束力的行政指导在 WTO 体制中都具有可诉性已失效的法规措施通常不具有可诉性，但若相关措施是在进入专家组程序后失效的，专家组或上诉机构仍可能对之作出裁决以上行为具有可诉性体现出了多边贸易体制保护竞争条件的精神关键词： WTO； 可诉性； 竞争条件Abstract:The cases decided by GATT/WTO dispute settlement bodies indicate that the matters are disputable relevant to the law-making per se of WTO members, the rules and measures having not yet taken effect, and the non-binding administrative instructions. Normally, people will have no disputes over obsolete legal rules. However, where the invalidity occurs after the matter has been filed with the WTO panel, the panel or the Appellate Body may still make a decision on the case. The fact that these matters are disputable reveals the spirit that the multilateral trade system encourages competition.Key Words:WTO; disputable; competitive condition一、 引言WTO 成员若违背其根据 WTO 协议承担的国际义务，则需承担国际法律责任。

若一成员的某一行为被其他成员指控违反 WTO 义务，并被后者诉诸 WTO 争端解决程序时，专家组或上诉机构裁定被诉成员败诉并要求其承担国际责任的一个必不可少的前提是被诉行为具有可诉性这一点在协商程序和仲裁程序中同样适用，(注：这里的仲裁是指《关于争端解决的程序和规则的谅解》第 25 条中规定的作为解决争端的独立程序的仲裁，而不包含第 22 条中规定的作为辅助程序（用以确定履行争端解决机构裁决的合理期限及确定报复的适当水平）的仲裁及第 26 条中2规定的不具约束力的仲裁)即通过协商程序或仲裁程序要求相关成员承担国际责任，同样以该行为具有可诉性为前提只是由于“可诉性”这一用语始出于诉讼，因而在司法程序（专家组程序和上诉程序）以及与司法程序类似的仲裁程序中表现得更突出而已可诉性指某种行为有可能属于违反义务的行为而可在法庭上被指控，相应地，法庭也可对此类行为作出违反义务的裁决反之，若属不具可诉性的行为，被诉方仅依据这种行为的不可诉性即可抗辩其他行为主体的指控本文试图分析 WTO体制中成员某些特殊类型行为的可诉性由于 WTO 协议本身对这些问题大多数没有明文规定或规定并不充分，GATT/WTO 的判例就成为认识这些问题的主要途径。

本文主要涉及的是立法行为本身（即便从来没有实际执行）、尚未生效的法规措施、已经失效的法规措施的可诉性对这些特殊情形的可诉性作出说明，对于具体认定某种措施是否违反 WTO 义务很有意义另外，本文的分析还将参照一般国际法的有关规定，使得这种比较分析也凸显 WTO 国际责任制度相对于一般国际法上国际责任制度所具有的特殊性二、WTO 若干行为的可诉性（一）立法行为本身的可诉性在一般国际法上，尽管从原则上来说，国家之间重视的是履行国际义务的结果，至于具体采取什么样的履行方式，通常由承担义务的国家自行决定，但是，若一项国内立法存在与条约义务相违背的规定，而这些规定可能并没有真正实施，这是否意味着该国并未违反国际义务，或者说该立法本身是否具有可诉性，还是一个有争议的问题在 WTO“美国——《1974 年美国贸易法》第 301－310 条款案”（以下简称“美国——301 条款案”）中，专家组说：“在传统国际公法中，通常，最终会3违法甚或随后才会违法的立法行为自身并不意味着须承担国家责任如一国承担义务，在没有适当补偿的情况下不没收外国国民的财产，那么只有在外国人财产被实际没收时，才会正常地产生国家责任 ”［1］但也存在不同观点，如施瓦岑伯格教授曾指出：“国际法院存在足以得出下列结论的相关法官意见：仅仅存在这种立法，至少在宣告性判决程序中，就可构成足以确定对求偿者法律利益的一种最近的非法威胁。

”［2］ 布朗利教授指出：“可能发生，特别是就条约义务而言，立法机关的作为和不作为立即产生责任（的情形）如果一项条约创设了将条约规定并入国内法的一项义务，没有这样做就会因违反该条约而承担责任 ” ［3］ 德国学者魏智通也有类似观点 ［4］ 从以上观点可以看出，在一般国际法中，立法行为本身可能并不具有可诉性，但也并不当然不具可诉性，至少在条约对缔约国的立法行为规定了明确义务的情况下是如此对立法行为本身的可诉性，GATT1947 没有规定，实践中 GATT 专家组区别强制性立法与裁量性立法而确认其可诉性（为行文之便，本文姑且将之简称为“二分法”） 《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》（以下简称《WTO 协定》）在条文规定上有一定进步（第 16.4 条），另外，WTO 的专家组起初也采用“二分法”，但后来有重大发展，确立了逐案分析立法行为可诉性的原则，从而使得裁量性立法也有可能被裁定为违反 WTO 义务以下分别详论1.GATT 的“二分法”GATT 的专家组将立法分为“强制性立法”（mandatory law）与“裁量性立法”（授权性立法）（discretionary law）两大类，前者是指要求或命令行政机关必须从事某种行为的立法，行政机关自身没有选择的余地。

这里所谓没有选择的余地，是针对特定事实而言的，行政机关在正常实施法律的情况下只有一种选择而不是两种或多种（甚至可能相反的）选择时，这一法律才构成强制性法律如果立法只是授权4行政机关在一定范围内自由裁量是否采取某种措施（即便针对的是同一特定事实），则这一法律属于裁量性立法GATT 争端解决实践确立了这样的一般原则，即强制性立法本身是可诉的，不论是否实际实施；而裁量性立法本身则不具可诉性在“美国——对石油和某些进口物品的税收案”（以下简称“美国——石油税案”）中，专家组指出，GATT 第 11 条（取消数量限制）和第 3 条（国民待遇）的目的“不仅保护现有贸易，而且为计划将来的贸易创设所需的预见性对于这种与 GATT不符的现存立法，如果要等实施该立法的行政行为被实际适用于贸易后才能被缔约方挑战，将不会达到这一目的规定配额的规章存在本身，即便尚未限制某一具体的进口，也会被认为违反了 GATT 第 11.1 条；同样，规定国内税的强制性立法本身，即便并未适用于任何具体的进口产品，也应认为落入了第 3.2 条第一句话的范围 ” ［5］而在本案中，美国于 1986 年制定的关于对进口石油和某些进口化学品征收货物税的《附加基金税法》规定，进口商应提供关于应税化学品数据的足够信息，以使税务部门能够确定征收征税数额，否则应征收 5％的从价惩罚税，或由财政部长规定另外一个税率，其数额等于该物品以最常用方法生产时应征的金额。

对于该惩罚性税率，专家组指出：“……由于该法案使税务部门有可能通过颁布规章而避免征收该税的要求，所以存在惩罚性税率规定本身并未构成违反总协定项下美国承担的义务 ” ［6］在“欧共体——零部件进口管理条例案”（以下简称“欧共体——零部件案”）中，日本针对欧共体反倾销法律中的反规避规定提出，欧共体根据该规定采取的措施以及该规定本身都违反了欧共体在 GATT 项下的义务，因此请求专家组向缔约方全体建议，要求欧共体不仅取消根据该规定采取的措施而且废止该规定本身对5此，专家组指出：“该反规避规定并未授权欧共体委员会和理事会必须实行税收或其他措施；它只是授权委员会和理事会可以采取某些措施……鉴于上述情况，专家组认为欧共体反倾销法规中存在反规避规定本身并未与总协定项下欧共体的义务不一致尽管从总协定的总体目标来看，欧共体如撤销反规避的规定是可取的，但只要欧共体停止对各缔约方实施该条款，它就履行了其在总协定下的义务 ”［7］这种“二分法”在此后“泰国——对香烟的进口限制和国内税案”专家组报告、 “美国——对金枪鱼进口的限制案”的 1991 年专家组报告（未通过）和关于“美国——影响烟草的进口、国内销售和使用的措施案”的 1994 年专家组报告等争端解决报告中得到肯定和重申。

可见，这种“二分法”在 GATT 期间保持了一致性和延续性2.WTO 期间的“逐案确定法”与 GATT 不同的是，WTO 协议明确规定了立法行为的可诉性 《WTO 协定》第16.4 条规定：“每一成员应确保其法律、法规和行政程序与所附各协议规定的义务相一致 ”这一规定并未区分强制性立法与裁量性立法，似乎暗示二者均具有可诉性，但实践中专家组和上诉机构并未直接作这种解释WTO 初期，专家组和上诉机构继续沿用 GATT 的“二分法”如在“欧共体——香蕉案Ⅲ”中，上诉机构确认 GATT 中发展起来的这种两分法仍可适用于 WTO争端［8］又如在“阿根廷——影响鞋、纺织品、服装和其他物品进口措施”案中，专家组运用“二分法”判定，缔约方之间的竞争关系已被阿根廷的这种行为单方面地改变了，因为阿根廷的强制性措施明显地具有违反《关贸总协定》第 2 条约束税率的潜在可能性，并因此损害了 WTO 体制的安全性和可预见性［9］6但在“美国——301 条款案”中，专家组采用了与 GATT 的“二分法”有截然不同的做法，详述如下《1974 年美国贸易法》第 301 节－310 节（习惯上统称“301 条款”）是美国外贸法中的单边报复制度，其中第 304 节授权美国贸易代表（USTR）在发起调查后 18个月期限内，即便是在 DSU 争端解决程序终结前，针对外国的法律、政策或做法是否否定了美国的权利或对美国贸易造成负担等作出判定。

第 305 节和 306 节则规定了可以依据 304 节的判定采取进一步措施欧共体指控这些规定违反 WTO的 DSU 第 23 条该案专家组首先在回顾 GATT 和 WTO 有关判例的基础上肯定立法措施本身也会违反 GATT/WTO 义务，并且认为《WTO 协定》第 16.4 条已明确确认立法措施本身具有可诉性专家组还认为，除此而外，对于 DSU 第 23 条义务的性质也决定了立法措施本身就可能违反该条义务，因为该条要求成员解决争端时只能诉诸DSU 规定的多边程序，而且这一义务与立法是否实际实施没有关系［10］作为被诉方的美国援引 GATT 的“二分法”，强烈主张，第 304 节并非强制性法律，它并没有“命令”USTR 必须做违反 DSU 第 23 条义务的事情，因而并不违反第 23 条［11］而欧共体则主张，虽不“命令”(mandate)行政机关违反 WTO 协议，但“允许”(allow)违反 WTO 协议的立法会（could violate）违反 WTO 义务；304 节就是具有这种特点的立法［11］52对此分歧，专家组指出：“我们相信，解决双方在抽象地认为哪种类型的立法会违反 WTO 义务这一问题上的分歧，与提交给我们的此类案件的解决，并无密切联系。

在我们看来，解决此类案件的适当方法是，仔细审查相关 WTO 义务的性质，并根据审查结果评估争讼措施这样，问题就成为，在正确解释所涉 WTO 具体义务的情况下，是只有强制性国内立法是被禁止的，还是裁量性国内立法也被禁止7我们不接受这样的。