包容犯在我国刑法立法中的体现.doc

包容犯在我国刑法立法中的体现【摘要】包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态，目前，我国刑法理论界对此犯罪形态并没有引起重视 本文从解释论与立法论的意义上， 对此犯罪形态加以研究，以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失关键词】包容犯 / 刑法立法 / 效益价值 / 结合犯 包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态目前，在我国刑法理论上，对包容犯这一犯罪形态， 不仅没有引起学者们的重视， 而且对这一术语的运用尚属鲜见鉴于此，笔者试图从解释论与立法论的意义上， 对这一犯罪形态加以研究，以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失 这不仅有益于对法条的深刻理解并总结立法经验， 提高立法水平， 而且对于深化犯罪形态理论的研究， 亦同样大有裨益一、包容犯的概念及特征对于什么是包容犯， 目前理论界有三种不同的表述： 第一种观点认为， 包容犯是法条竞合的一种， 是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪， 两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形 （注：陈兴良．转化犯与包容犯：两种立法例之比较 [J] ．中国法学， 1993,(3) ．）第二种观点认为，包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪， 但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。

（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯 [J] ．法学， 1998,(6) ．）第三观点认为，包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态 （注：曾芳文．新刑法分则对于数罪的处罚规定解析 [J] ．中国检察官管理干部学院学报， 1998,(2) ．）笔者认为，上述第一种观点实际上将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了 不可否认， 包容犯是一种客观存在的法律现象， 反映着刑法分则条文之间的包容关系， 即包容犯之所以能够触犯数个相互包容的犯罪构成， （注：笔者认为，法条竞合的包容关系仅仅说明了包容犯的法律形式， 并未揭示包容犯的内在本质 实质上，包容犯是犯罪构成要件的竞合， 亦即数个犯罪之间在构成要件上存在相互包容的关系 ）正是由于刑法分则条文间存在的法条竞合中的包容关系造成的 但二者毕竟不是一回事 包容犯说明实际发生的犯罪行为， 如何具体触犯相互包容的法条， 是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际， 它强调的是以犯罪行为为前提， 说明其行为的法律现象； 而法条竞合中的包容关系则是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文之间的包容关系， 说明刑法分则体系的某种特殊结构。

由此可见，法条竞合中的包容关系是一个问题， 行为人的行为是否符合相互包容的犯罪构成是又一个问题， 不可混为一谈 笔者认为，包容犯实际是一种犯罪形态， 与结合犯、牵连犯等犯罪形态一样， 都是犯罪行为触犯刑法分则某种比较特殊的条文结构的结果 基于上述认识， 笔者认为，上述第一种观点对包容犯概念的表述是不足取的第二种观点与第三种观点具有一些共性，如都认识到了包容犯在犯罪构成上包含了两种不同性质的犯罪， 并且两罪之间具有并发关系即在实施一犯罪的过程中又实施了相关联的另一犯罪， 同时，法律明文规定仅依据其中一罪定罪即包容犯是法定上的一罪两种表述的区别在于：一是在定罪处罚上， 第二种观点强调刑法明文规定以前罪定罪， 而将后罪作为前罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚； 第三种观点仅笼统地表述为依据其中一罪定罪， 并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任 由此可见， 第三种观点既没有强调依据并发中的何罪定罪， 也没有强调刑法明文规定将后罪作为前罪加重处罚的情节而不实行数罪并罚 二是在对包容犯本质的认识上， 第二种观点将包容犯表述为一种“情况”， 而第三种观点则将其表述为一种犯罪形态 对此，上文已有论述，包容犯在本质上与结合犯、牵连犯等一样，是一种典型的犯罪形态，因而，将其表述为一种“情况”，不仅所含外延过于宽泛，而且似存对其本质认识不准之嫌。

笔者认为，对于包容犯概念的准确表述， 有两个问题需要解决： 对包容犯依据并发中的何罪定性？对包容犯的处罚原则如何表述？基于上述认识及问题， 笔者认为，包容犯的概念可作如下表述：行为人在实施某一犯罪（以下简称本罪）的过程中，又实施了与本罪具有并发关系的另一不同种犯罪（以下简称后罪） ，但刑法仅将后罪作为本罪加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态据此，包容罪具有如下基本特征：1. 包容犯包含了两种具有并发关系的不同种犯罪行为首先，包容犯包含了两种相互独立的犯罪行为， 即行为具有复数性 一个犯罪行为是不可能产生包容犯的， 它包含了两种行为， 而且这两种行为都分别构成独立的犯罪所以，行为的复数性，是包容犯所以为本来数罪的本质所在 例如，刑法第 321 条第 1 款规定了运送他人偷越国 （边）境罪，而在第 2 款第 4 项中规定，“以暴力抗拒检查的”，按严重的运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国 （边）境罪之中此例包容犯所含的运送他人偷越国（边）境罪与妨害公务罪即是两种独立的犯罪行为 此含义是包容犯区别于实质上的一罪如继续犯、想象竞合犯、结果加重犯的关键所在其次，包容犯所包含的两种互相独立的犯罪行为， 必须触犯了刑法上的不同罪名，即行为的异质性。

如果行为人的行为具备两个相互独立的犯罪构成， 但犯罪构成的性质同一， 不可能成立包容犯 此含义是包容犯区别于惯犯、 连续犯的关键所在再次，包容犯中的包容关系应是重罪（本罪）包容轻罪（后罪）或者是重罪（本罪）包容重罪（后罪）的关系要体现上述精神，包容犯中的包容关系只能是故意罪包容故意罪或者故意罪包容过失罪的关系， 不能是过失罪包容故意罪的关系，否则，包容犯就显得不伦不类， 也与事物的性质是由占据主要地位的矛盾的主要方面所决定的唯物辩证法原理相悖 有人认为，包容犯的数个犯罪行为都是故意犯罪注：曾芳文．新刑法分则中对于数罪的处罚规定解析 [J] ．中央检察官管理干部学院学报， 1998,(2) ．）笔者认为， 此观点与我国刑法立法相违背因为，我国刑法中规定的包容犯包含了过失犯罪， 例如交通肇事罪包容故意 （间接）杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪等即是如此最后，包容犯包含的两种相互独立的不同种犯罪行为之间必须具有并发关系，即本罪与后罪之间，在时空上的，行为人在实施本罪的过程中又犯后罪，也即行为人犯本罪，同一时间和地点或者在相当密接的时间、 地点并发后罪例如，上例所举的在犯运送他人偷越国 （边）境罪的过程中又犯了妨害公务罪即是如此。

并发的数罪未规定为包容犯时，成立实质数罪，应数罪并罚2. 包容犯是法定上的一罪所谓法定上的一罪， 是指行为原来可以成立数罪， 但由于某种原因刑法将其规定为一罪的情况 包容犯是法定上的一罪， 即刑法将实施本罪过程中所并发的后罪仅作为本罪加重量刑的情节， 成立本罪一罪， 而不实行数罪并罚， 从而使后罪失去了独立存在的意义其表现形式为：甲罪（本罪）＋乙罪（后罪）＝甲罪（本罪），乙罪（后罪）仅作为甲罪（本罪）的加重量刑情节例如，上例所举的刑法第 318 条妨害公务罪作为运送他人偷越国（边）境罪的加重量刑情节，也就是说，妨害公务罪虽然是一个独立的犯罪， 但在本条中却依附于运送他人偷越国（边）境罪，失去了独立存在的意义如果两个独立的犯罪结合后成立一个新的独立的合成犯罪，不是包容犯，而是结合犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝甲乙罪（新罪）如果行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种法定情形（一般是又犯了另一较重罪） ，刑法明文规定以另一较重罪论处的情况也不是包容犯，而是转化犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝乙罪二、包容犯在我国刑法立法中的体现在我国刑法典修订前的有关单行刑法中就规定有包容犯例如，1991 年 9月 4 日第七届全国人民代表大会常务委员会第21 次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1 条将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给人迫使其卖淫”、“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、 死亡或者其他严重后果”等构成犯罪的情形，作为拐卖妇女、儿童罪的特别严重情节，包容在拐卖妇女、儿童罪之中，就是我国刑事立法最早的一个适例。

新修订的刑法分则中规定包容犯的情况如下：1.交通肇事罪包容了故意（间接）杀人罪（第133 条）；2. 拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪，引诱、强迫他人卖淫罪，故意伤害罪（重伤、致死），故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪，过失致人死亡罪（第240 条第 1 款）；3. 绑架罪包容了故意伤害罪（致死）或者故意杀人罪（第2 条第 1 款）；4. 组织他人偷越国（边）境罪包容了非法拘禁或者妨害公务罪（第318 条第 1 款）；5.运送他人偷越国（边）境罪包容了妨害公务罪（第321 条第 1 款）；6. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容了妨害公务罪（第347 条第 2 款）； 7. 组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪、 故意伤害罪（重伤、致死）、故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪三、对包容犯立法价值的评价笔者认为，我国刑法采用包容犯这一立法例的目的主要体现在如下两个方面：1. 克服数罪并罚制度不能加重处罚犯数罪之罪犯的弊端我们知道，我国刑法中的数罪并罚制度在适用上有一定条件的限制， 即并罚数罪之刑种不能升格适用， 也就是说，行为人所犯数罪中只要没有一个被判处无期徒刑或者死刑的， 则无论数罪如何并罚， 都不能执行无期徒刑或者死刑， 有期徒刑并罚后最高不能超过 20 年，拘役并罚后最高不能超过 1 年，管制并罚后最高不能超过 3 年。

数罪并罚制度的上述限制说明， 此制度从某种角度上讲， 起不到加重处罚数罪之罪犯的作用包容犯这一立法例的采用， 恰可克服上述弊端， 可起到刑种升格重判数罪之罪犯的作用例如，甲某强迫妇女乙某卖淫，在无法定较严重情节时，依法只能判处 5 年以上 10 年以下有期徒刑 甲某如果又强奸乙某， 在无法定较重情节时，依法也只能判处 3 年以上 10 年以下有期徒刑将二罪并罚后行为人最高被执行20 年有期徒刑，不可升格为无期徒刑但是，强迫他人卖淫罪包容强奸罪形成包容犯后，不采用数罪并罚制度即可对行为人判处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，甚至可判处死刑针对包容犯上述立法目的， 有的刑法学者提出了异议， 认为包容犯是一种弊脚的立法技术，它贬低了数罪并罚制度的作用， （注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯 [J] ．法学， 1998,(6) ．）在一定程度上限制了数罪并罚制度的适用范围，而且无形之中加重了本罪的罪质， 必须提高本罪之法定刑， 因而不是一种好的立法例注：陈兴良．刑法疏议 [M] ．北京：中国人民公安大学出版社， ．）笔者认为，上述观点是值得商榷的 上述观点仅看到了包容犯限制数罪并罚制度的适用范围和加重本罪的罪质及提高本罪之法定刑的表面现象， 而没有看到这种限制、加重及提高是否合理、必要这一本质问题，上述分析说明，数罪并罚制度在一定程度上确实存在一定弊端， 。