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家属参与受贿共同犯罪的认定与处理[内容摘要]在目前司法实践中，家属参与受贿犯罪较为常见本文从理论与实践相结合的角度出发，阐述了家属参与受贿犯罪的处罚依据，家属参与受贿共同犯罪的具体认定和处理方式，以期对司法实践有所参考[关键词]家属受贿共同犯罪近年来，国家工作人员与家属①共同受贿犯罪的发展势头尤为迅猛据调查，在当前的受贿案件中，有家属参与的比例高达81% —90% ,②家属参与而形成国家工作人员与家属共同受贿故意的近100%近年来随着一些高级官员腐败案的接连曝光,此类犯罪已越来越引起社会关注同时，由于家属之间的特殊关系，其在共同受贿行为和故意认定上表现出的复杂性，都给当前法律规定和司法实践带来了冲击和挑战本文试图对家属参与受贿共同犯罪的认定与处理作一研讨，以期对司法实践有所裨益一、家属参与受贿共同犯罪的处罚依据(一)家属可以成为受贿共同犯罪的共犯1997年刑法颁布实施之初，刑法界曾经对非国家工作人员能否成为受贿罪共犯发生过激烈的争论主要原因是1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条、第4条规定“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的，以共犯论处”。

因此在1997年刑法颁布前，对此问题并不存在争议然而，1997年刑法修改时,对《补充规定》第1条作了保留，即第382条第3款明确规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，但在受贿罪条文中却并未作出类似的保留性规定然而目前我国刑法理论界已形成的通论认为：1997年刑法虽未明确保留这一规定,但根据共同犯罪的基本原理，该规定的精神显然是有效的③理由主要是：一般主体可以与特殊主体共同构成身份犯罪符合共同犯罪的原理，无须法律特别规定而对此观点持“否定说”者没有考虑到身份犯中的犯罪主体在单独犯罪情况下和共同犯罪情况下的区别在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即因特殊主体与一般主体在主观和客观上具有共同性，从而使两者构成共犯④犯罪构成既包括基本犯罪构成,也包括修正的犯罪构成在共同犯罪中，组织犯、教唆犯、帮助犯，并非不具备犯罪构成,而是不具备刑法分则所规定的具体犯罪的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成,这就是共犯承担刑事责任的根据⑤否定说将刑法共同犯罪的规定理解为只有各行为人共同实施实行行为才能成立是荒谬的共同犯罪中除了实行行为,还存在教唆、帮助和组织行为，而这些行为并非只有特定身份的人才可完成的。

作为犯罪主体要件的特殊身份,仅仅是针对特定犯罪的实行而言的，对于教唆或者帮助行为，则不受此身份的限制⑥此通论亦得到了司法实务的认同，2000年北京市第一中级人民法院审理了成克杰、李平受贿案不具有国家工作人员身份的香港商人李平与成克杰勾结，单独或共同收受贿赂人民币4109万余元，被认定为受贿罪共犯，判处无期徒刑2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“共同受贿犯罪的认定”中明确指出:根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任二)家属可以成为受贿共同犯罪的实行犯国家工作人员的家属能否成为受贿共同犯罪的共同实行犯是存在很大争议的，其实质就是非国家工作人员能否成立受贿犯罪的共同实行犯单独受贿犯罪的实行行为表现为国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为整个受贿行为包括了谋利和收贿两个部分,其中前者是手段行为，后者是目的行为手段行为既可以由多名国家工作人员共同配合完成，也可以由其中一人独立完成;既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为目的行为则既可以由国家工作人员直接完成，也可以通过非国家工作人员帮助完成，甚至可能完全由非国家工作人员完成。

受贿共同犯罪客观行为的复合性特征，导致了非国家工作人员虽然不能实施利用职务便利为他人谋利的行为，但可以参与甚至单独实施代为索取或收受财物的行为那么非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯？或者说非国家工作人员替国家工作人员索收财物的行为究竟是帮助行为还是实行行为？笔者认为，非国家工作人员可以成为受贿罪的共同实行犯在受贿共同犯罪中，非国家工作人员的共同实行行为主要表现在具体实施收受贿赂的行为但是，这里的“可以”是一个或然判断而非应然判断，即并非所有非国家工作人员只要实施了收受贿赂的行为就一律构成共同实行犯,那么其中区分的标准又是什么？在受贿罪的构成要件行为中，很难说清目的行为与手段行为究竟哪个更重要非国家工作人员受到身份的限制，不可能参与实施利用职务便利为他人谋利的部分实行行为,其要成为受贿罪的共同实行犯，只存在一种可能就是参与实施了收受贿赂的行为那么，同样是收受贿赂的行为，分析其处于何等状态下实施，该行为是否对于整个受贿共同犯罪起到控制或支配的作用，成为划分行为性质的关键笔者认为非国家工作人员实施收受贿赂行为主要存在以下几种情形：1. 国家工作人员与非国家工作人员事先共谋，对共同受贿进行了商议和分工，即由前者利用职务便利为请托人谋利，而后者负责收受贿赂。

在这种情况下，后者实施的收受行为应视为对于整个受贿犯罪具有控制和支配力，以共同实行犯论处2. 国家工作人员与非国家工作人员事先无共谋，但是后者在前者不知情的情况下，先主动收受了请托人的钱物，尔后教唆、怂恿、要求国家工作人员为请托人谋利，国家工作人员在对已收受钱物明知的前提下为请托人谋利，使整个受贿犯罪行为得以完成此时非国家工作人员是犯罪的起意者，其收受行为在整个犯罪中起到了支配作用，如果没有其先收受钱物的行为,受贿犯罪也不可能发生，应以共同实行犯论处3.国家工作人员在非国家工作人员不知情的情况下，首先利用职务便利为请托人谋取了利益，尔后教唆或指使非国家工作人员出面收受贿赂此时收受贿赂的行为对丁•整个受贿犯罪没有支配作用，在这种情况下非国家工作人员实际上只是国家工作人员利用的工具而已，其行为只是帮助前者的性质，以帮助犯一论处是合适的这样的区分,既可以较圆满地解释为何在国家工作人员教唆家属受贿时，对家属以帮助犯论处的疑问，也可以在司法实践中做到对非国家工作人员区别对待，准确量刑如成克杰、李平案件中，李平与成克杰亊先共谋，并积极出面收受贿赂，法院判决就认定李平在共同犯罪中起重要作用，判处其无期徒刑。

必须强调的是，对于帮助犯只能以从犯认定有学者认为，帮助犯未必都是从犯，如果多次帮助、作用很大，在整个犯罪过程中起关键作用的，帮助犯也可能是主犯刑法关于从犯的概念，用的是“辅助”，而不是“帮助”，措词精确，很有分寸⑦但是笔者认为,虽然某些帮助行为对于共同犯罪的实施、完成是必不可少的，但无论如何，其行为相对丁•共同犯罪中某些犯罪分子的作用仍然要小，因为共同犯罪人在共同犯罪中的作用是相比较而言的刑法虽然使用了辅助的用语，但帮助与辅助的内涵是相同的⑧由此,包括家属在内的非国家工作人员完全可能成为受贿共同犯罪的实行犯，当然代为收受贿赂的行为不仅可能是受贿共同犯罪的共同实行行为，也可能是帮助行为二、家属参与的共同受贿犯罪的具体认定和处理由于受贿罪的立法精神，主要打击的是那些侵害职务廉洁性的国家工作人员所以对于家属参与共同受贿的认定必须予以严格的区分，不能人为地扩大追究刑事责任的范围下面就家属参与共同受贿犯罪中存在的事先有共谋与事先无共谋两种方式进行讨论一是国家工作人员与家属事先有共谋的受贿共同犯罪家属与国家工作人员事先就利用后者的职务便利为他人谋利并以此收受贿赂进行了商议和分工此后无论是由国家工作人员直接收受还是由家属代为收受贿赂，都是在双方共同犯罪故意的范围之内，所以国家工作人员与家属均应以受贿罪共犯论处。

其中，家属如果首先提议，并具有教唆行为的，应视为受贿共同犯罪的教唆犯;如果家属不仅参与共谋，还直接实施了收受财物的行为，应视为受贿共同犯罪的实行犯如果家属仅参与了共谋(共同商议犯罪计划等)未直接参与实施收受财物等行为的，仍应视为受贿共同犯罪的帮助犯此外,如前所述家属还可能事先共谋，而在事后帮助窝藏、转移赃物或包庇、帮助逃匿等而构成受贿罪的帮助共犯二是国家工作人员与家属事先没有共谋的受贿共同犯罪第一种情况是国家工作人员先利用自己的职务便利，为他人谋取了利益并索取或约定贿赂，然后让其家属代为收受贿赂笔者认为，在这种情况下,只要家属明知贿赂款项的性质却仍积极参与,促成受贿犯罪行为得以完成的，应认定双方构成受贿共同犯罪，家属作为共同受贿的帮助犯当然考虑到家属与国家工作人员共同生活的特殊关系，可能导致这种帮助非常容易发生，故在实际操作中可以从严掌握，情节轻微的一般不予追究;第二种情况是在国家工作人员事先并不知情的情况下，家属先收受了他人的财物,然后向国家工作人员讲明并劝说、鼓励或要求后者利用职务之便为他人谋利一旦国家工作人员答应了家属的要求，利用其职务便利为他人谋取利益的，双方即构成受贿共同犯罪。

也有人认为，在这种情况下对家属应以介绍贿赂罪认定笔者认为家属与国家工作人员利益共同体的特殊性决定了其引见和劝说行为与其他第三人介绍性质不尽相同,收受贿赂关系到家属的切身利益，其行为还往往决定着贿赂行为能否实现还有学者认为家属的言行举止影响着社会公众对国家工作人员的认识和评价,在现实生活中，其从中撮合权钱交易的行为也往往被视为国家工作人员受贿的另一种隐蔽方式而已⑨故对其不仅应以受贿罪共犯论处，而且应视为受贿共同犯罪的实行犯以上二种情况的共同点在于都是在事先没有共谋情况下一方先单独实施了受贿犯罪的部分实行行为，而另一方中途以共同的犯罪意思参与犯罪，并以自己的行为促成受贿犯罪的完整实施，上述情况属于共同犯罪中的“承继的共犯”，均应以受贿共同犯罪论处必须强调的是上述情况成立的前提是双方事先虽无共谋，但在事中必须在主观上对行为性质具有明确的知晓，否则受贿共同犯罪不能成立如家属误以为是正常的礼尚往来而接受行贿人的贿赂;国家工作人员不知道家属收了贿赂,只是听从家属劝说为他人谋利等情形，由于双方缺乏基本的共同犯罪故意,当然不构成共同犯罪，应分别视情处理司法实践中,还有以下情形不能以受贿共同犯罪论处一是事先无共谋,但家属明知国家工作人员利用职务便利为他人谋利并收受了他人的贿赂,有的甚至行贿时家属也在场，事后家属共同花用了贿赂款。

对于此种“共享”贿赂的行为，虽然家属主观上有明知,客观上有共享行为，但由于未与国家工作人员形成共谋,缺乏共同的犯罪故意，实际也没有参与实施共同的受贿犯罪行为,不能以受贿罪共犯论处，其行为性质只能视为知情不举至于收受财物时在场，是目击行为，而不是帮助行为,对国家工作人员受贿犯罪没有起到实质上的帮助作用，不构成受贿罪的帮助犯⑩二是事先无共谋，国家工作人员在并无受贿故意也未与对方达成受贿约定的情况下,先利用职务上的便利为他人谋取了利益,事后他人为表示感谢将贿赂款送给家属,家属予以接受并告知国家工作人员，国家工作人员对此予以同意，或者虽然口头要求退回去，但其本人既未亲自退回，也未敦促家属退回，而是不再过问的在这种情况下,对国家工作人员而言，虽然其在为他人谋利时不存在受贿的意图，但其在事后明知他人因此送了财物，仍予以收受或不予拒绝，应视为事后受贿，构成受贿罪对家属而言，由。