土地性质与司法拍卖操作实务.doc

土地性质与司法拍卖操作实务来源：中国律师网群 岳润德律师文章 2011-11-11 15:43:19土地性质与司法拍卖操作实务 近年来，人民法院在执行过程中涉及土地使用权拍卖的案件已占很大的比例由于现行法律、法规对土地使用权执行程序的规定尚不明确完善，特别是涉及国有划拨土地、集体建设用地及农民宅基地使用权的拍卖至今没有出台专门的法律、法规，使得法院在具体执行、拍卖过程中感觉到法律依据不足，导致在司法实践中遇到了很多困难，直接影响到案件的执行以出让方式取得的国有土地使用权的转让，《土地法》、《房地产管理法》及配套法规有明确规定，因此本文仅针对划拨方式取得的国有土地使用权、集体建设用地及农民宅基地使用权的司法拍卖实践加以禅述，以期对有关问题的梳理有所裨益一、土地相关者权益土地资源是一个国家、民族赖以生存的自然资源，任何国家对土地资源的利用和保护都十分重视《中华人民共和国宪法》第十条确立了中华人民共和国对土地所有权的基本制度《土地管理法》第二条明确了我国土地使用权的利用制度，在确立土地归国家、集体所有的前提下，实行土地有偿使用（划拨土地使用权除外）的土地利用制度，实现了土地所有权与使用权的分离。

土地权属性质是指土地所有权和土地使用权的性质我国实行的是土地的社会主义公有制，我国土地所有权性质分国家土地所有权和集体土地所有权《土地管理法》第九条规定“国有土地和农民集体所有土地，可依法确定给单位或者个人使用这样，土地使用权的性质分为国有土地使用权和集体土地使用权任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：　　（一）国家机关用地和军事用地；　　（二）城市基础设施用地和公益事业用地；　　（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；　　（四）法律、行政法规规定的其他用地以出让方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地因此司法拍卖出让土地使用权时有明确的法律依据，可按正常的程序予以拍卖流转因此涉及司法拍卖操作难点的是划拨方式取得的建设用地、集体建设用地及农民宅基地使用权，下面分别予以论述。

二、关于划拨土地使用权的司法拍卖（一）司法拍卖划拨土地使用权存在的做法结合实务，当前各地法院拍卖划拨土地使用权的做法主要有：（1）人民法院对国有划拨土地使用权不得拍卖国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》（简称《国土复函》）第四条：对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移最高人民法院《破产批复》第一条：破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置第二条：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权据此有人认为，国有划拨土地使用权不属于被执行人的自有财产，故人民法院不得拍卖 　　（2）人民法院拍卖国有划拨土地使用权应经人民政府批准《房地产管理法》第三十九条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定划拨土地使用权未经批准不得转让。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效《划拨土地使用权管理暂行办法》对国有划拨土地使用权经过政府批准后的转让等做出了规范据此有人认为，人民法院执行国有划拨土地使用权应当经过政府批准 　　（3）人民法院拍卖国有划拨土地使用权应先与土地管理部门取得一致意见最高人民法院[2005]执他字第十五号指出：宿州市中级人民法院民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后土管部门又予以认可，符合《房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出转和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局《国土复函》精神，但在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商该复函肯定了《国土复函》意见，即对没有地上建筑物或附属物的国有划拨土地使用权不得执行；只有执行地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，经过与当地土地管理部门取得一致意见后，人民法院才可以一并对国有划拨土地使用权进行执行据此有人认为，人民法院对国有划拨土地使用权的执行应先与土管部门取得一致意见 （4）人民法院对国有划拨土地使用权可直接拍卖。

持该观点的人认为，划拨和出让是土地使用权人取得的方式，一旦土地使用权人取得了国有土地使用权，就拥有了用益物权人民法院对用益物权的执行是勿用置疑的现有法律、法规虽对国有划拨土地使用权的转让予以限制，但并没有排除人民法院对划拨土地使用权的执行同时，对被执行人的国有划拨土地使用权进行拍卖，不仅体现了被执行人就用益物所享有的权利义务，而且有利于维护债权人及相关权利受让人的合法权益，更便于土地使用权的流转及其功能发挥和效益实现 　　上述做法中，人民法院直接执行国有划拨土地使用权是相关主管机构对人民法院执行划拨土地提出最有争议的做法有审批权的人民政府土地主管部门认为剥夺了自己的权利，规划部门认为人民法院执行程序违法，国资委认为这种执行造成了国有资产流失，法律监督机关对此也提出批评，被执行人也抗拒执行 （二）人民法院执行国有划拨土地使用权应遵循的规则　　依据相关法律、法规、部门规章和司法解释的规定，人民法院执行国有划拨土地使用权应遵循如下规则： 　　（1）对有效抵押涉及划拨土地使用权的，人民法院可直接予以执行根据最高人民法院《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》、《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》、《破产批复》的规定，国有划拨土地使用权依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。

根据《房地产管理法》第四十七条、《担保法》第三十六条的规定，依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权一并抵押，人民法院对抵押有效的财产有权直接予以拍卖、变卖或以物抵债因此，对依法抵押的财产，人民法院可以直接予以执行 　　（2）对没有或非有效抵押涉及国有划拨土地使用权，人民法院应当与土地管理部门取得一致意见后，才可拍卖该划拨土地使用权《国土复函》第四条的规定排除了国有划拨土地使用权及地上物被依法抵押的情形，即对未抵押或非有效抵押的地上建筑物、附着物涉及国有划拨土地使用权的执行时，人民法院应先与土地管理部门取得一致意见后，才能予以拍卖 　　（3）被执行人的国有划拨土地使用权已获主管部门批准转让，人民法院可以直接执行该划拨土地使用权《城市房地产管理法》第三十九条、国务院《城镇国有土地使用权出转和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，以划拨方式取得的土地使用权，经过审批可以转让此时的划拨土地使用权为被执行人的责任财产，人民法院可以直接执行 　　（4）人民法院执行划拨土地使用权涉及变更土地用途、改变用地规划的应取得相关部门的一致意见，才可以对相关的国有划拨土地使用权予以执行。

执行中，当事人双方以国有划拨土地使用权达成以物抵债协议时，人民法院应审查该国有划拨土地使用权是否经过批准而转让，否则不予支持 三、集体建设用地的司法拍卖近年来涉及集体建设用地使用权拍卖的案件也逐渐增多，特别是涉及各地普遍存在的小产权房的司法拍卖以及乡镇、村办企业集体建设用地使用权的司法拍卖，因相关法律、法规对此类土地使用权流转程序规定不明确，致使法院在司法拍卖程序中感觉法律依据不足集体建设用地使用权是指民事主体以非农业建设为使用目的，依法对集体土地享有的使用权该项权利强调土地使用的目的为非农业建设，权利客体为集体所有土地，使用权的主体可分为公民、法人、个体工商户等任意民事主体集体建设用地的使用权范围包括：乡镇企业建设用地使用权、乡镇公益建设用地使用权按现行法律规定，国家尚垄断建设用地一级市场，集体建设用地使用权限制进入市场交易集体建设用地属农村集体经济组织所有，可经用地人申请或根据需要分别由他人使用，形成各类建设用地使用权对于使用权可否作为交易客体流动，现行法律只规定了两种法定的许可情况：一是将集体建设用地使用权以入股、联营形式兴办企业，二是乡镇集体企业因破产、兼并时转移依法取得建设用地使用权。

目前国家出台的关于法院对集体建设用地使用权执行拍卖的法律、法规较少，笔者仅见到的是《最高院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》之24条对此含糊的规定，即人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳出让金及有关税费通过该条规定我们可以看出，法院对集体土地的司法拍卖依然要经国土部门的转用审批手续在司法实践中，因为涉及主管部门较多，程序复杂繁琐，司法拍卖成功的几率极小，因此操作性并不强，涉及集体土地建设用地使用权拍卖的案件各地法院大多不予受理2008年浙江义乌市人民法院对涉及此类土地使用权司法拍卖推出的一项新举措或有借鉴的价值，即将集体土地使用权“拍卖”改为“拍租”，现以一具体案例加以阐述1997年，楼某承包了一个货运配载中心，并邀请万某入股合伙1999年8月11日，楼某结束了这门生意，但一直没有与万某进行结算2003年11月，万某向义乌法院起诉2005年12月15日，义乌法院一审判决楼某返还万某入股投资款60万元及利息。

楼某不服上诉，二审法院维持原判因楼某没有履行判决确定的义务，2006年6月14日，万某向法院申请强制执行由于楼某潜逃在外，法院依法查封了他的一处房屋由于该房屋所属范围土地是集体所有，根据我国现行法律，采取拍卖、变卖等措施存在一定障碍万某的强制执行申请因此陷入了停滞状态2008年7月，义乌法院针对执行难问题专门出台了“强制管理”的办法，将楼某房屋的3年租赁权成功拍卖了11万余元在执行过程中，一些涉及农村集体土地的房屋，虽然法院采取了查封措施，但未能进一步处置，债权人的权益最终未能实现因此，义乌法院依据民事诉讼法等法律制定了专门规定，明确了由申请执行人向法院提出强制管理申请，然后由法院委托专门机构负责房地产使用权的拍卖，所得拍卖款用于抵债简单而言，就是将房地产‘拍卖’改成‘拍租’新办法出台后取得了良好的效果，强制管理裁定一作出，许多以前涉及集体土地使用权而难于执行的陈案、旧案得以迅速执行在当前情况下，义乌法院的做法也不失为一种好方式，确有借鉴之处近年来涉及小产权房及乡镇企业集体建设用地的拍卖案件逐年增多，期望国家迅速出台相应法律、法规，明确集体建设用地的流转程序，使此类标的物司法拍卖有法可依，切实解决该类案件的执行难问题。

四、农村宅基地的司法拍卖在村民及其所有的房屋作为被执行人和被执行财产的案件日益增多的情况下，很多时候法院都会发现被执行人具有经济价值的财产只有宅基地使用权，若不对这些财产进行处理，显然对申请执行人不公平然而，由于我国一直以来禁止宅基地使用权的转让已经成为一种惯常做法，我国现行立法也未明确规定允许宅基地使用权的转让；另外，即使立法。