论行为犯的构造_2.docx

论行为犯的构造 【 内容 提要】所谓行为犯是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型行为犯在犯罪客体、实行行为的特性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点行为犯的基本构造特征有利于我们正确识别和认定行为犯，在实体法和程序法上都有重要意义　　行为犯是刑法中一个重要的犯罪类型，也是一个颇具争议的 问题 与结果犯相比，行为犯在结构上有不同的特点而对于行为犯的基本构造， 目前 刑法 理论 上尚未进行深入的探讨，这使得行为犯的认定和处理受到极大的 影响 基于此，笔者拟对行为犯基本构成的主客观方面作一系统的 研究 ，以求教于学界诸君　　　　　　一、行为犯的定义　　合理地定义行为犯，是研究行为犯具体构造的前提对于何为行为犯，尚未形成有力的通说学者们在这一问题上仁者见仁、智者见智，提出了不少的观点其中，具有代表性的主张有如下几种：　　1.行为犯也称举止犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害 社会 的行为就会构成既遂的犯罪形态[1](P115)　　2.行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。

[2](P117)　　3.行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现的构成要件如伪证、诬告等，他们的成立并不需要误判或者误捕的结果，其可罚性也不以后者为要件[3](P43)　　4.行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪前者如强奸罪、煽动分裂国家罪等；后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越国境罪等[4](P83)　　5.所谓形式犯(注：形式犯是只要有构成要件的行为，不要求对法益造成侵害后果或具有危险的犯罪行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪，因而行为犯与形式犯在外国几乎是等同的概念参见本文 参考 文献 [10](P113)在笔者所接触到的外国刑法著作中，一般多使用形式犯而不是行为犯的概念)(行为犯)是指，当 法律 为了对于作为保护对象的法益予以间接的保护而负有一定的义务时，违反这些义务的行为例如，关于驾驶证的携带、出示义务的违反；仅仅具有该行为本身还很难讲是构成了对 交通 安全的违反，因而是形式犯(行为犯)[5](P113，143)　　6.行为犯与结果犯的区别以构成要件是否要求侵害具体对象为标准，构成要件要求具体侵害对象的是结果犯，构成要件不要求具体侵害对象的是行为犯。

[6](P143)　　7.行为犯与结果犯的区别以成立既遂是否要求发生结果为标准，以发生结果为既遂条件的称为结果犯，不以发生结果为既遂的犯罪称为行为犯[7](P210)　　上述行为犯的定义，大多数都是以结果犯为参照对象而确立的，此外，都不要求以危害结果的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准，这是它们的相同之处但它们之间的区别也是显而易见的　　定义一可称为举动犯说，即将行为犯视为举动犯，认为只要一着手实行构成要件行为就成立犯罪同时达到既遂，这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性，是不切合实际的例如脱逃罪，虽然不要求危害结果的发生，但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂，如果行为人没有脱逃至脱离监控，就不能成立既遂，而只能成立未遂犯罪，因而定义一是不妥当的实际上，定义一是举动犯的定义，而不是行为犯的定义，作者在其著作中也没有始终贯彻这一观点(注：在同一论著中，作者也认为，举动犯只是行为犯的一种类型，另外还包括一种过程犯，即行为的完成需要一个过程，并非只要一着手即能达到既遂但从作者的上述定义来看，似乎不能得出此种结论，而上述定义本身却是非常具有代表性的，故笔者在上面予以列举参见本文参考文献[1](P115)。

)　　定义二将行为的完成作为既遂的标准，将行为犯的行为视作一个动态 发展 的过程，从而为未遂的成立留下了余地，并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来，这一点是值得肯定的但定义二称行为犯是“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪”也不是没有问题的，以论者的观点，如果危害行为没有完成，犯罪客观方面的要件就没有齐备但是，任何行为如果不齐备犯罪构成的客观方面要件，是不能成立犯罪的成立犯罪，前提就是行为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件，四者缺一不可如果连犯罪都不成立，更谈不上成立既遂论者的错误在于没有认识到基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的差别　　定义三深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上独立于结果，有利于把握其行为属性，这一点是非常可取的另外，定义三强调行为犯的构成要件不包括危害结果，这也是正确的但定义三也存在问题：没有将举动犯与行为犯区别开来，其内容反而包括了行为犯和举动犯　　定义四与定义三一样，没有将举动犯与行为犯区别开来，另外，在表述上也有不 科学 之处所谓“以侵害行为的实施作为构成要件的犯罪”，完全能够覆盖所有犯罪类型，因为所有的犯罪都以侵害行为的实施作为构成要件。

没有侵害行为，就没有犯罪可言　　至于定义五，论者努力要从行为犯的本质上界定行为犯，其视角不可谓不新但将行为犯定位为义务的违反，是值得商榷的比如强奸罪，是众所周知的行为犯，但强奸罪的本质是对妇女性的权利的侵犯，而不是对义务的违反况且论者将义务限制在“对于保护对象的法益予以间接的保护的义务”，使得行为犯的范围更为狭窄，这也是不妥当的可以说，定义五所限定的都是行为犯，但行为犯却远非定义五所能包含　　定义六不在行为犯的特征上突出与结果的关系，而是以犯罪对象为突破口，为行为犯的定义寻求到一条新的思路一般可以认为，如果没有行为对象，就没有危害结果，但是有行为对象，也未必有危害结果的出现，如诬告陷害罪有行为对象，却不一定有危害结果所以，定义六过分限制了行为犯的范围，也是不妥当的　　至于定义七，虽然具有简易明了的优点，但它是事先设立既遂标准，然后又以此为根据区分既遂和未遂的，存在逻辑上的缺陷[8](P271)行为犯作为一种犯罪类型，是在犯罪的成立上有其自身特点，给行为犯下定义，应突出行为犯在构成要件上与结果犯的不同之处如果在行为犯的定义中导入既遂之标准，不但没有突出行为犯自身特点，反倒是在某种意义上将行为犯既遂的标准等同于行为犯的定义，就如将犯罪的既遂标准等同于犯罪的定义一样，故笔者认为有所不妥。

　　基于上述 分析 ，笔者认为，所谓行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型这一概念的特点是着眼于行为犯基本构成之特征，强调行为犯的基本构成不要求危害结果，而是取决于实行行为本身如果以修正的犯罪构成为标准，行为犯和结果犯之间，实际上没有什么界限虽然基本构成要件齐备即为既遂，但基本构成要件不等于既遂，既遂是基本构成要件齐备的结果，因而本定义不存在上述定义七的逻辑缺陷　　行为犯的定义表明了行为犯的最基本特征，可以视为是行为犯的基本构造同时，行为犯作为一种犯罪类型，也应当具备犯罪构成的四个方面的要件由于行为犯的基本构造有自身特点，因此，行为犯的犯罪构成的各个方面，也有不同于结果犯和其他犯罪类型的地方　　　　　　二、行为犯的客体特征　　犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系[9](P113)在外国刑法学中，它被称法益，也就是法所保护的生活利益[10](P56)从另一个角度而言，犯罪客体是被犯罪行为侵害或威胁的法益，故犯罪客体又被称为侵害客体，本文也正是从这一方面研究行为犯的客体特征由于行为犯的基本构成不要求危害结果，容易使人想象成不要求犯罪客体。

诚如有的学者所言，“行为犯之所以不要求有一定的犯罪结果，有两种情况：一是由于不存在一定的犯罪客体，因而不可能出现一定的犯罪结果二是这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是由于这种犯罪行为本身性质就十分严重，法律规定不以发生一定的犯罪结果的犯罪构成的要件[11](P214)有的学者甚至认为行为犯是只要求构成要件的行为，不要求对法益造成侵害或侵害危险的犯罪[10](P113)但是，刑法的目的是保护合法权益，刑法并不制裁单纯的不服从日本刑法学者町野塑则走到了另一个极端，他认为，所有的犯罪都是对法益的侵害或者威胁，因此，所有的犯罪都是结果犯，行为犯没有存在的余地[10](P113)但诚如前文所述，行为犯是一种不同于结果犯的犯罪类型，其客观存在是毋庸置疑的问题是，行为犯对客体的侵犯到底有何特征呢?　　由于行为犯是一种犯罪类型，因而行为犯的犯罪客体，既有一切犯罪客体的共性，又有自己的特性任何犯罪，都是对合法权益的侵害或威胁具体说，犯罪对社会的危害不仅指“犯罪侵害的社会关系，而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系”[9](P111)侵害，是侵犯损害的意思，即指犯罪对一定的社会关系造成了现实的损害，如故意杀人罪中致人死亡的结果，盗窃罪中他人对财产失去控制的结果，都属于对社会关系造成了现实的损害；威胁，是指行为对某一社会关系虽然没有造成现实的损害，但行为本身包含了“造成损害的可能性”，危险犯即属于此类，如破坏交通工具罪，并不要求造成交通工具颠覆的实际损害，只要破坏行为有造成颠覆的可能性即可。

此外，犯罪的未遂和预备都是对合法权益构成了威胁而不是侵害这里要强调的是“造成损害的可能性”并不是造成实害结果的可能性，而是对合法权益造成损害的可能性犯罪的本质是指行为对合法权益造成现实侵害或造成侵害的危险性，这是一切犯罪的共性如果再进一步分析，犯罪对合法权益的侵犯有以下四种表现形式：1.造成实害结果，如故意杀人罪；2.造成危险结果，如放火罪；3.行为单纯侵害了合法权益，但未能或未要求以危害结果之形式出现，如贩卖毒品罪或伪证罪，其中贩卖毒品罪是未能有实害结果之形式出现，伪证罪则是不要求危害结果出现；4.行为单纯对合法权益造成威胁，而没有造成实害结果的可能性，如贩卖毒品罪的未遂　　这里有必要明确结果的含义结果在不同的层次上有不同的含义：(1)最广义的结果，即任何对合法权益的侵害或威胁都视为结果刑法第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，这里所指的结果就是最广义的结果，在犯罪的分类上，最广义的结果没有意义，也不是本文所称的危害结果2)中间意义上的结果，即危险结果和实害结果之和实害结果就是对合法权益的现实损害，并通过有形的物质形式表现出来，如故意杀人罪之死亡结果即为实害结果，危险结果就是指有发生实害结果的危险，虽然危险是客观存在的，但并未以有形的物质形式表现出来。

3)狭义的结果，即实害结果一般地说，刑法中的危害结果是指行为在时间和空间上隔离的对行为对象的损害或威胁[3](P44)有这样几个特点：其一，必须后于危害行为出现；其二，危害结果必须通过行为对象体现出来由于并非任何犯罪都有犯罪对象，因此并非任何犯罪都有危害结果如伪造货币罪，由于没有犯罪对象，因而该罪构成要件不要求有危害结果(注：应注意的是伪造的货币并非犯罪对象，而是犯罪所生之物犯罪对象必须先于犯罪行为而存在，并体现行为所侵害的社会关系其三，危害结果既可以是有形的，也可以是无形的，但必须有相应的时空存在方式由于“危险结果是具体危险行为引起的另一现象，它是在行为之后出现的客观事实情况，自有其时间和空间的存在形式”，[9](P201)因而危险结果也属于危害结果　　可以认为，对于实害犯的客体来说，不是仅仅威胁到合法权益，而是对合法权益造成侵害，并且这种侵害须造成有形的物质结果，这种有形的物质结果，是对合法权益侵害的物化，属于有的刑法学者所指称的“行为性质所决定的犯罪结果，即行为的逻辑结果”(注：不过要说明的是，该论者认为任何犯罪行为都有逻辑结果，这是笔者不赞同的。