小额贷款公司及融资担保公司法律风险防范.ppt
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小额贷款公司及融资担保公司法律风险防范 第一部分小额贷款公司概述一、一、什么是什么是什么是什么是“ “小额贷款公司小额贷款公司小额贷款公司小额贷款公司” ” 小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款的有限责任公司或者股份有限公司贷款的有限责任公司或者股份有限公司贷款的有限责任公司或者股份有限公司贷款的有限责任公司或者股份有限公司 小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融业务，可以说是业务，可以说是“准金融机构准金融机构” 二、小额贷款公司形成与发展的原因二、小额贷款公司形成与发展的原因钱荒与钱的体外循环钱荒与钱的体外循环钱荒与钱的体外循环钱荒与钱的体外循环 小额信贷突然繁荣小额信贷突然繁荣小额信贷突然繁荣小额信贷突然繁荣 三、小额贷款公司的发展现状三、小额贷款公司的发展现状1、数量迅速增多、数量迅速增多2、规模逐步增大、规模逐步增大3、地域遍布全国、地域遍布全国4、资金供不应求、资金供不应求5、营利能力尚可、营利能力尚可 四、小额贷款公司发展面临的主要问题四、小额贷款公司发展面临的主要问题•1.做金融之事，不享金融之权利做金融之事，不享金融之权利——身份定位尴尬；身份定位尴尬；•2. “小贷小贷”高息；高息；•3. “大额大额”放贷；放贷；•4.资金饥渴资金饥渴 ，变相，变相“揽储揽储”；；•5.村镇银行？村镇银行？“变身变身”还需观望；还需观望；•6.监管问题；监管问题；•7.高税收成本。
高税收成本•8.无权威法律依据无权威法律依据•9.非法从事金融业务非法从事金融业务•10 .从银行套取资金从银行套取资金 五、小额贷款业务法律关系分析五、小额贷款业务法律关系分析五、小额贷款业务法律关系分析五、小额贷款业务法律关系分析（一）借款合同法律关系（一）借款合同法律关系（一）借款合同法律关系（一）借款合同法律关系（二）担保法律关系；（二）担保法律关系；（二）担保法律关系；（二）担保法律关系； 1.1.保证；保证；保证；保证； 2.2.抵押；抵押；抵押；抵押； 3.3.质押 •六、小额贷款公司涉诉案件的特点六、小额贷款公司涉诉案件的特点•一是小额贷款公司基本为原告，被告则为规模一是小额贷款公司基本为原告，被告则为规模 较较小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比例• 二是涉案的法律关系均为借款关系，涉诉双方二是涉案的法律关系均为借款关系，涉诉双方对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担保的效力上保的效力上• 三是被告往往无力还款而不愿调解三是被告往往无力还款而不愿调解。
第二部分小额贷款公司常见法律风险分析主要法律依据主要法律依据•《中华人民共和国物权法《中华人民共和国物权法》》•《《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》》•《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国担保法》•《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国公司法》•《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》干问题的解释》 •《《关于小额贷款公司试点的指导意见关于小额贷款公司试点的指导意见》》•《《融资性担保公司管理暂行办法融资性担保公司管理暂行办法》》 •《《关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知》》 一、公司设立不善导致的法律风险一、公司设立不善导致的法律风险 1. 1. 出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）； 2. 2.出资协议法律风险；出资协议法律风险；出资协议法律风险；出资协议法律风险； 3.3.公司章程不完善引发的法律风险公司章程不完善引发的法律风险公司章程不完善引发的法律风险公司章程不完善引发的法律风险 ；；；； 4.4.股东不适格引发法律风险。
股东不适格引发法律风险股东不适格引发法律风险股东不适格引发法律风险 二、小额贷款公司公司治理法律风险 《《《《指导意见指导意见指导意见指导意见》》》》：小额贷款公司应按照：小额贷款公司应按照：小额贷款公司应按照：小额贷款公司应按照《《《《公司法公司法公司法公司法》》》》的要求建立健的要求建立健的要求建立健的要求建立健全公司治理结构全公司治理结构全公司治理结构全公司治理结构, , 明确股东、董事、监事和经理之间的权责明确股东、董事、监事和经理之间的权责明确股东、董事、监事和经理之间的权责明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系关系关系关系, , 制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度uu现实中：现实中：现实中：现实中： 1.1.股东实力较弱，后续资金不强股东实力较弱，后续资金不强股东实力较弱，后续资金不强股东实力较弱，后续资金不强 2.2.内部人控制内部人控制内部人控制内部人控制 3.3.激励约束机制缺乏科学依据激励约束机制缺乏科学依据激励约束机制缺乏科学依据激励约束机制缺乏科学依据 。
uu解决措施：解决措施：解决措施：解决措施： 1. 1. 优化股东结构优化股东结构优化股东结构优化股东结构 2. 2. 根据实际情况设计治理结构根据实际情况设计治理结构根据实际情况设计治理结构根据实际情况设计治理结构 3. 3. 建立科学合理的激励约束机制建立科学合理的激励约束机制建立科学合理的激励约束机制建立科学合理的激励约束机制 三、贷前调查阶段相关法律风险三、贷前调查阶段相关法律风险（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调查 贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请人的基本面的相关信息，主要包括：人的基本面的相关信息，主要包括：人的基本面的相关信息，主要包括：人的基本面的相关信息，主要包括：ØØ贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人经营发展历程的情况ØØ贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况ØØ贷款申请人的股东情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的股东情况ØØ贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的组织结构情况ØØ贷款申请人的规模情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的规模情况ØØ贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的内部控制情况ØØ贷款申请人的企业性质等贷款申请人的企业性质等贷款申请人的企业性质等贷款申请人的企业性质等 贷贷贷贷款款款款程程程程序序序序 贷款申请贷款申请对借款人的信用等级评估对借款人的信用等级评估贷款调查贷款调查贷款审查、审批贷款审查、审批签订借款合同签订借款合同贷款发放贷款发放贷后检查贷后检查贷款收回和不良贷款的处置贷款收回和不良贷款的处置贷款资料整理归档贷款资料整理归档①①②②③③④④⑤⑤⑥⑥⑦⑦⑧⑧⑨⑨ 贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：ØØ贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；ØØ贷款申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重贷款申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重贷款申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重贷款申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险；不实的风险；不实的风险；不实的风险；ØØ贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；ØØ贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；ØØ贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；ØØ贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；ØØ贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险。
贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 1 1、对贷款申请人经营发展历程情况的调查、对贷款申请人经营发展历程情况的调查、对贷款申请人经营发展历程情况的调查、对贷款申请人经营发展历程情况的调查 ↓ 贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富，贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富，贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富，贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富， 以及其实际控制人的人生阅历是否丰富。
以及其实际控制人的人生阅历是否丰富以及其实际控制人的人生阅历是否丰富以及其实际控制人的人生阅历是否丰富 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 2 2、对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查、对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查、对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查、对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查 ↓ØØ检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；ØØ关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况 ；；；；ØØ检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性。
检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 3 3、对贷款申请人股东情况的调查、对贷款申请人股东情况的调查、对贷款申请人股东情况的调查、对贷款申请人股东情况的调查 ↓ØØ检查股东的背景与实力；检查股东的背景与实力；检查股东的背景与实力；检查股东的背景与实力；ØØ了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 4 4、对贷款申请人的组织结构的调查、对贷款申请人的组织结构的调查、对贷款申请人的组织结构的调查、对贷款申请人的组织结构的调查 ↓贷款申请人的组织结构是否完备、合理，分工是否明确，贷款申请人的组织结构是否完备、合理，分工是否明确，贷款申请人的组织结构是否完备、合理，分工是否明确，贷款申请人的组织结构是否完备、合理，分工是否明确，在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果。
在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 5 5、对贷款申请人经营规模的调查、对贷款申请人经营规模的调查、对贷款申请人经营规模的调查、对贷款申请人经营规模的调查 ↓ØØ贷款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环贷款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环贷款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环贷款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环境以及行业要求相匹配；境以及行业要求相匹配；境以及行业要求相匹配；境以及行业要求相匹配；ØØ主要从调查其净资产规模、资产规模与结构、员工人数、主要从调查其净资产规模、资产规模与结构、员工人数、主要从调查其净资产规模、资产规模与结构、员工人数、主要从调查其净资产规模、资产规模与结构、员工人数、销售规模、经营门店（场地）规模、用电量规模等方面销售规模、经营门店（场地）规模、用电量规模等方面销售规模、经营门店（场地）规模、用电量规模等方面销售规模、经营门店（场地）规模、用电量规模等方面来进行。
来进行 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 6 6、对贷款申请人内部控制的调查、对贷款申请人内部控制的调查、对贷款申请人内部控制的调查、对贷款申请人内部控制的调查 ↓ØØ了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格ØØ授权程序的科学性和责任划分的明确性授权程序的科学性和责任划分的明确性授权程序的科学性和责任划分的明确性授权程序的科学性和责任划分的明确性ØØ人事政策与人员素质人事政策与人员素质人事政策与人员素质人事政策与人员素质 调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意：调查贷款申请人基本情况时应注意： 7 7、对贷款申请人的性质进行调查、对贷款申请人的性质进行调查、对贷款申请人的性质进行调查、对贷款申请人的性质进行调查 ↓ØØ分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为主；法人股东是国有还是民营，是否有外资成分。
主；法人股东是国有还是民营，是否有外资成分主；法人股东是国有还是民营，是否有外资成分主；法人股东是国有还是民营，是否有外资成分ØØ贷款申请人是自然人还是个人独资企业、合伙企业、有贷款申请人是自然人还是个人独资企业、合伙企业、有贷款申请人是自然人还是个人独资企业、合伙企业、有贷款申请人是自然人还是个人独资企业、合伙企业、有限责任公司或者股份有限公司限责任公司或者股份有限公司限责任公司或者股份有限公司限责任公司或者股份有限公司ØØ性质不同，申请人承担的民事责任不同，以此来设计适性质不同，申请人承担的民事责任不同，以此来设计适性质不同，申请人承担的民事责任不同，以此来设计适性质不同，申请人承担的民事责任不同，以此来设计适当的贷款产品以及担保措施，从而更科学地防范和控制当的贷款产品以及担保措施，从而更科学地防范和控制当的贷款产品以及担保措施，从而更科学地防范和控制当的贷款产品以及担保措施，从而更科学地防范和控制相应的风险相应的风险相应的风险相应的风险 （二）贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查二）贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查二）贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查二）贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查。
贷款申请人的重大事项主要是指，该事项发生的结果往往对贷贷款申请人的重大事项主要是指，该事项发生的结果往往对贷贷款申请人的重大事项主要是指，该事项发生的结果往往对贷贷款申请人的重大事项主要是指，该事项发生的结果往往对贷款申请人的还款能力有重大影响，甚至直接影响到贷款申请人的款申请人的还款能力有重大影响，甚至直接影响到贷款申请人的款申请人的还款能力有重大影响，甚至直接影响到贷款申请人的款申请人的还款能力有重大影响，甚至直接影响到贷款申请人的持续经营能力，主要包括：持续经营能力，主要包括：持续经营能力，主要包括：持续经营能力，主要包括：ØØ违反法规的事项（税法、环保法、市场竞争法规等）违反法规的事项（税法、环保法、市场竞争法规等）违反法规的事项（税法、环保法、市场竞争法规等）违反法规的事项（税法、环保法、市场竞争法规等）ØØ重大的或有事项（未决诉讼或仲裁，未决索赔、税务纠纷，债务担保，重大的或有事项（未决诉讼或仲裁，未决索赔、税务纠纷，债务担保，重大的或有事项（未决诉讼或仲裁，未决索赔、税务纠纷，债务担保，重大的或有事项（未决诉讼或仲裁，未决索赔、税务纠纷，债务担保，产品质量保证事项，重大财务承诺事项等）产品质量保证事项，重大财务承诺事项等）产品质量保证事项，重大财务承诺事项等）产品质量保证事项，重大财务承诺事项等）ØØ隐形债务隐形债务隐形债务隐形债务ØØ重大的项目投资事项重大的项目投资事项重大的项目投资事项重大的项目投资事项ØØ贷款申请人取得或丧失重要的合同贷款申请人取得或丧失重要的合同贷款申请人取得或丧失重要的合同贷款申请人取得或丧失重要的合同ØØ重要的关联方以及关联方交易重要的关联方以及关联方交易重要的关联方以及关联方交易重要的关联方以及关联方交易ØØ自然灾害自然灾害自然灾害自然灾害 （三）对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查。
三）对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查三）对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查三）对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查对贷款申请人持续经营能力的调查：对贷款申请人持续经营能力的调查：对贷款申请人持续经营能力的调查：对贷款申请人持续经营能力的调查：1 1、是一个持续的过程、是一个持续的过程、是一个持续的过程、是一个持续的过程ØØ客户的财务信息客户的财务信息客户的财务信息客户的财务信息ØØ经营方面的信息经营方面的信息经营方面的信息经营方面的信息ØØ其他方面的情况其他方面的情况其他方面的情况其他方面的情况2 2、四种容易倒闭的贷款申请人类型：、四种容易倒闭的贷款申请人类型：、四种容易倒闭的贷款申请人类型：、四种容易倒闭的贷款申请人类型：ØØ其所处的经营环境持续恶化其所处的经营环境持续恶化其所处的经营环境持续恶化其所处的经营环境持续恶化ØØ缺乏管理经验或确实战略优势缺乏管理经验或确实战略优势缺乏管理经验或确实战略优势缺乏管理经验或确实战略优势ØØ贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户与其利益相关者的关系恶化ØØ贷款客户过度乐观或重大疏忽贷款客户过度乐观或重大疏忽贷款客户过度乐观或重大疏忽贷款客户过度乐观或重大疏忽 对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查：对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查：对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查：对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查：1 1、申请人是否具有以下一项或几项优势：、申请人是否具有以下一项或几项优势：、申请人是否具有以下一项或几项优势：、申请人是否具有以下一项或几项优势：ØØ吸引客户的产品、服务，独特的经营位置与场所，具有地利吸引客户的产品、服务，独特的经营位置与场所，具有地利吸引客户的产品、服务，独特的经营位置与场所，具有地利吸引客户的产品、服务，独特的经营位置与场所，具有地利优势；优势；优势；优势；ØØ具有经营活动所需要的先进技术、技能与资源；具有经营活动所需要的先进技术、技能与资源；具有经营活动所需要的先进技术、技能与资源；具有经营活动所需要的先进技术、技能与资源；ØØ与供应商、分销商、重要客户是否形成特殊的良好关系；与供应商、分销商、重要客户是否形成特殊的良好关系；与供应商、分销商、重要客户是否形成特殊的良好关系；与供应商、分销商、重要客户是否形成特殊的良好关系；ØØ是否能对现有成功商业模式进行复制；是否能对现有成功商业模式进行复制；是否能对现有成功商业模式进行复制；是否能对现有成功商业模式进行复制；ØØ当地是否有政策能促进其所在行业的发展；当地是否有政策能促进其所在行业的发展；当地是否有政策能促进其所在行业的发展；当地是否有政策能促进其所在行业的发展；ØØ具有成本比较优势。
具有成本比较优势具有成本比较优势具有成本比较优势2 2、对申请人的资源和能力予以关注：、对申请人的资源和能力予以关注：、对申请人的资源和能力予以关注：、对申请人的资源和能力予以关注：ØØ资源：有形资源、无形资源；资源：有形资源、无形资源；资源：有形资源、无形资源；资源：有形资源、无形资源；ØØ能力：组织资源的能力、管理能力、研发能力、营销能力、能力：组织资源的能力、管理能力、研发能力、营销能力、能力：组织资源的能力、管理能力、研发能力、营销能力、能力：组织资源的能力、管理能力、研发能力、营销能力、 财务能力财务能力财务能力财务能力 （四）对自然人客户的贷前调查1 1、应具备的条件（年满、应具备的条件（年满、应具备的条件（年满、应具备的条件（年满1818周岁、资信良好、无重大慢性疾周岁、资信良好、无重大慢性疾周岁、资信良好、无重大慢性疾周岁、资信良好、无重大慢性疾病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款用途、经营项目不少于用途、经营项目不少于用途、经营项目不少于用途、经营项目不少于30%30%的自有资金）；的自有资金）；的自有资金）；的自有资金）；2 2、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；3 3、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、真实性与可靠性、是否具有相应资格）；真实性与可靠性、是否具有相应资格）；真实性与可靠性、是否具有相应资格）；真实性与可靠性、是否具有相应资格）；4 4、获取相关的口头证据；、获取相关的口头证据；、获取相关的口头证据；、获取相关的口头证据；5 5、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及经营状况调查）。
经营状况调查）经营状况调查）经营状况调查） 四、借款合同法律风险四、借款合同法律风险（一）合同文本条款欠缺的法律风险（一）合同文本条款欠缺的法律风险 借款合同应为书面形式借款合同应为书面形式 我国我国《《合同法合同法》》第第197条第条第2款规定：款规定：“借借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款额、利率、期限和还款方式等条款 其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其他条款等他条款等 （二）提供格式合同法律风险（二）提供格式合同法律风险•格式合同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当格式合同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同不同意的合同• 1.违反公平原则影响合同效力的风险。
违反公平原则影响合同效力的风险• 我国我国《《合同法合同法》》第第39条第条第1款规定：款规定：“采用格式条款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务当事人之间的权利和义务…• 2.对免责或限责条款不履行告知义务的风险对免责或限责条款不履行告知义务的风险• 《《合同法合同法》》第第39条规定：提供格式条款的一方应当条规定：提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明照对方的要求，对该条款予以说明” 3 .其他风险其他风险 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效方主要权利的，该条款无效 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款一方的解释 格式合同文本滞后的风险格式合同文本滞后的风险 提示：• 1.要遵循公平原则来确定双方的权利和要遵循公平原则来确定双方的权利和义务，不得遗漏重要信息义务，不得遗漏重要信息• 2.在制定借款合同格式文本时，要严格在制定借款合同格式文本时，要严格按照现行法律法规的规定去制定、修改借按照现行法律法规的规定去制定、修改借款合同文本，一方面参考立法对合同条款款合同文本，一方面参考立法对合同条款的规定，另一方面可以在法律允许的范围的规定，另一方面可以在法律允许的范围内作出其他有利于信贷安全条款，并在签内作出其他有利于信贷安全条款，并在签约时取得对方当事人的同意约时取得对方当事人的同意 （三）合同填写法律风险（三）合同填写法律风险•（（1）合同签约手续应当齐全完备合同签约手续应当齐全完备•（（2）主体填写清楚准确（合同上载明的）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）当事人名称与实际签章不符）•（（3）合同上载明的当事人名称与实际签）合同上载明的当事人名称与实际签章不符•（（4）合同编号；（确保唯一性）合同编号；（确保唯一性）•（（5）法定代表人填写准确。
法定代表人填写准确•（（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写词用中文大写填写 •（（7）合同金额一律使用中文大写合同金额一律使用中文大写•（（8）） 备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除•合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白此栏空白“字样印章字样印章•（（9）合同骑缝章合同骑缝章•（（10）合同签字和印章应当真实合同签字和印章应当真实•（（11）合同未载明签订日期合同未载明签订日期•（（12）擅自调整已审批合同的内容擅自调整已审批合同的内容•（（13）履行法定提示义务）履行法定提示义务 a、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等进行特别标识字、符号、字体等进行特别标识 b、在合同正式条款的前面专门设置、在合同正式条款的前面专门设置“敬请注意敬请注意”内容 c、在合同写明：借款人、在合同写明：借款人***保证人保证人 ***已经充分理解合已经充分理解合同条款 （四）借款合同担保概述（四）借款合同担保概述•1、方式：保证、抵押、质押。
方式：保证、抵押、质押•2、担保范围：、担保范围：• 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、主债权、利息、违约金、损害赔偿金、 实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行费等费用）、保管费用等费等费用）、保管费用等 应当在合同中明确约定应当在合同中明确约定 五、保证担保相关法律风险五、保证担保相关法律风险 保证，是指保证人和债权人约定，当债务保证，是指保证人和债权人约定，当债务保证，是指保证人和债权人约定，当债务保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为者承担责任的行为者承担责任的行为者承担责任的行为一）保证人主体资格风险（一）保证人主体资格风险（一）保证人主体资格风险（一）保证人主体资格风险 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。
者公民，可以作为保证人者公民，可以作为保证人者公民，可以作为保证人国家机关、公益国家机关、公益国家机关、公益国家机关、公益类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格（企业法人的分支机构有法人书面授权的，格（企业法人的分支机构有法人书面授权的，格（企业法人的分支机构有法人书面授权的，格（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证可以在授权范围内提供保证可以在授权范围内提供保证可以在授权范围内提供保证 •案例：案例：2007年年3月月20日，甲小贷公司向乙公司提供人民币日，甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信用贷款，贷款到期日为万元的信用贷款，贷款到期日为2007年年6月月1日在贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元，万元，用以归还上述借款。
同年用以归还上述借款同年5月月23日，甲小贷公司与乙公司、日，甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给乙公司人民币乙公司人民币1500万元，借款期限自万元，借款期限自2007年年6月月1日至日至2008年年5月月31日止；丙营业部作为保证人，承担连带责任日止；丙营业部作为保证人，承担连带责任保证合同签订次日，甲小贷公司将保证合同签订次日，甲小贷公司将500万元划入乙公司账万元划入乙公司账户，户，1000万元作为还款，清偿了第一笔借款，贷款到期后，万元作为还款，清偿了第一笔借款，贷款到期后，甲小贷公司多次向乙公司何并营业部发出催款通知书，但甲小贷公司多次向乙公司何并营业部发出催款通知书，但均未获偿还（另查：丙营业部于均未获偿还（另查：丙营业部于2004年年5月领取非企业法月领取非企业法人营业执照，系隶属于丁公司的非企业法人分支机构）人营业执照，系隶属于丁公司的非企业法人分支机构）甲小贷公司遂于甲小贷公司遂于2008年年8月月19日提出诉讼，请求乙公司、日提出诉讼，请求乙公司、丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。
丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效•问题：问题：•丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主体资格？保证合同的效力如何？体资格？保证合同的效力如何？ （二）保证方式（二）保证方式（二）保证方式（二）保证方式uu一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证由保证人承担保证责任的，为一般保证由保证人承担保证责任的，为一般保证由保证人承担保证责任的，为一般保证uu连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。
担连带责任担连带责任担连带责任uu共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任按份、连带）同约定的保证份额承担保证责任按份、连带）同约定的保证份额承担保证责任按份、连带）同约定的保证份额承担保证责任按份、连带）uu最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
或者某项商品交易合同订立一个保证合同 （三）保证期间法律风险（三）保证期间法律风险（三）保证期间法律风险（三）保证期间法律风险 保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限如果超过了这个期限，保证人就不再保证责任的期限如果超过了这个期限，保证人就不再保证责任的期限如果超过了这个期限，保证人就不再保证责任的期限如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任承担保证责任承担保证责任承担保证责任1 1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定2 2、保证期间届满后，保证责任将永久性消灭保证期间届满后，保证责任将永久性消灭保证期间届满后，保证责任将永久性消灭保证期间届满后，保证责任将永久性消灭3 3、保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。
保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起4 4、保证期间与保证人约定，约定的保证期间早于或等于主、保证期间与保证人约定，约定的保证期间早于或等于主、保证期间与保证人约定，约定的保证期间早于或等于主、保证期间与保证人约定，约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为债务履行期限的，等于无约定，推定为债务履行期限的，等于无约定，推定为债务履行期限的，等于无约定，推定为6 6个月 6 6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年7 7、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。
仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任8 8、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任 保证期间案例保证期间案例• 1997年年10月月26日，某银行与某开发公司签订了借日，某银行与某开发公司签订了借款合同，开发公司借款款合同，开发公司借款100万元，合同约定借款期限为万元，合同约定借款期限为3个月，到期日为个月，到期日为1998年年1月月26日签约当日，银行与日签约当日，银行与某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑程公司某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑程公司为该笔借款承担连带责任保证担保，保证期间约定为为该笔借款承担连带责任保证担保，保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清为止保证责任直至主债务本息还清为止”。
贷款到期后，贷款到期后，开发公司无力还款，银行于开发公司无力还款，银行于1998年年7月月22日向开发公日向开发公司发出了司发出了“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”通知书表述为：通知书表述为：“某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金100万元万元没有归还，利息没有归还，利息23 500元没有支付元没有支付开发公司在贷开发公司在贷款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在同一份同一份“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”上盖了章由于多次上盖了章由于多次追索未果，银行于追索未果，银行于1999年年1月月10日，向法院起诉了开日，向法院起诉了开发公司和建筑工程公司发公司和建筑工程公司•问题：本案中银行向法院主张某建筑工程公司承担保问题：本案中银行向法院主张某建筑工程公司承担保证责任，是否超过了保证期间？证责任，是否超过了保证期间？ •问题：主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？ • 依据2004年，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，对这个问题应当明确以下几点：• (1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。
债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同 • （2）催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定• （3）主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立 （四）债的变更对保证责任的影响的法律风（四）债的变更对保证责任的影响的法律风险险1 1、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是保证人与债权人事范围内对受让人承担保证责任但是保证人与债权人事范围内对受让人承担保证责任但是保证人与债权人事范围内对受让人承担保证责任但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任的，保证人不再承担保证责任的，保证人不再承担保证责任的，保证人不再承担保证责任2 2、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任债务，不再承担保证责任债务，不再承担保证责任债务，不再承担保证责任 3 3、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证证责任债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证证责任债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证证责任债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任人仍应当承担保证责任人仍应当承担保证责任人仍应当承担保证责任 案例：债的变更对保证责任的影响• 2006年5月1日，甲公司向乙公司购买价值60万元的设备，约定分两期付款第一期为30万元，其余30万元在提货后3个月内付清，并由丙公司承担连带保证责任，但未约定保证范围甲公司在付清第一笔货款后，在征得乙公司的同意后，将30万元债务中的20万元转移给尚欠其20万元货款的丁公司。
至履行期届满后，甲公司未按约付款，于是乙公司要求丁公司偿还20万元的货款及利息但丁公司账户被冻结不能偿还乙公司要求丙公司承担连带保证责任，但丙公司称自己并不知晓甲公司已将部分债务转移给丁公司，遂以此为由拒绝承担保证责任 风险提示：• 借贷关系中一旦发生债的变更，其间存在的法律风险点可能由于没有取得保证人的同意，或者虽取得了保证人的同意，但没有取得保证人的书面同意，进而导致保证人免除相应的保证责任因此，债权人在与债务人变更主合同条款后应及时征得保证人的同意，并取得其同意主合同条款变更的书面材料，以免保证人“脱保”除此之外，在保证合同中可以预先以列举的方式说明哪些主合同条款变更无需经过保证人的同意，债权人与债务人就可自由变动也不失为一个不错的选择 （五）保证欺诈及后果（五）保证欺诈及后果（五）保证欺诈及后果（五）保证欺诈及后果1 1、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
人在违背真实意思的情况下提供保证的人在违背真实意思的情况下提供保证的人在违背真实意思的情况下提供保证的担保法担保法担保法担保法 第第第第3030条条条条））））2 2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理担保法解释担保法解释担保法解释担保法解释 第第第第4040条条条条））））3 3、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。
因此给合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销因此给合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销因此给合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任 （（（（担保法解释担保法解释担保法解释担保法解释 第第第第4141条条条条）））） （六）保证无效的法律风险（六）保证无效的法律风险（六）保证无效的法律风险（六）保证无效的法律风险1 1、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任2 2、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的，保证人承、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的，保证人承、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的，保证人承、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/21/2。
3 3、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的应超过债务人不能清偿部分的应超过债务人不能清偿部分的应超过债务人不能清偿部分的1/31/3 （七）（七）（七）（七）“ “以贷还贷以贷还贷以贷还贷以贷还贷” ”中保证责任的承担中保证责任的承担中保证责任的承担中保证责任的承担《《担保法解释担保法解释》》第第39条规定：条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任新贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：1 1、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人没有对新贷提供保证担、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人没有对新贷提供保证担、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人没有对新贷提供保证担、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人没有对新贷提供保证担保），对于旧贷部分以新贷偿还的，保证人将不再承担保证责任；保），对于旧贷部分以新贷偿还的，保证人将不再承担保证责任；保），对于旧贷部分以新贷偿还的，保证人将不再承担保证责任；保），对于旧贷部分以新贷偿还的，保证人将不再承担保证责任；对于旧贷部分被新贷偿还的，保证人只对尚未偿还的部分旧贷承对于旧贷部分被新贷偿还的，保证人只对尚未偿还的部分旧贷承对于旧贷部分被新贷偿还的，保证人只对尚未偿还的部分旧贷承对于旧贷部分被新贷偿还的，保证人只对尚未偿还的部分旧贷承担保证责任担保证责任担保证责任担保证责任2 2、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人未对旧贷提供保证担保）、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人未对旧贷提供保证担保）、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人未对旧贷提供保证担保）、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人未对旧贷提供保证担保），则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任，，则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任，，则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任，，则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任，而不对全部新贷承担保证责任。
而不对全部新贷承担保证责任而不对全部新贷承担保证责任而不对全部新贷承担保证责任3 3、如果保证人不知道或应当不知道（保证人既对旧贷又对新贷提供保、如果保证人不知道或应当不知道（保证人既对旧贷又对新贷提供保、如果保证人不知道或应当不知道（保证人既对旧贷又对新贷提供保、如果保证人不知道或应当不知道（保证人既对旧贷又对新贷提供保证担保），则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余证担保），则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余证担保），则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余证担保），则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余额承担保证责任额承担保证责任额承担保证责任额承担保证责任 保证担保应注意问题•（1）保证人应不为法律法规所禁止•（2）保证人应具有代为清偿债务能力•（3）保证方式的约定尽量约定为连带责任保证•（4）在合同中对保证期间约定的明确具体•（5）发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议•（6）保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接•（7）注意在保证期间内及时向保证人主张权利•（8）避免保证合同无效•（9）公司对外提供担保的问题 公司对外提供担保的问题•《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 •第一百零五条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决 •第一百二十二条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过• 《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第八条规定：担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的１０％；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的５倍，最高不得超过１０倍 • 2011年4月20日，原告海宁某小额贷款股份有限公司与陆某签订借款合同一份，约定陆某向原告借款100万元，借款期限自2011年4月21日至2011年8月23日；月利率为16‰，逾期则利率上浮50%，按月结息；借款人发生未按期足额支付本金、利息或其他应付款项等情形，原告有权宣布借款立即到期，提前收回已发放的贷款。
同日，原告与被告海宁市某布艺有限公司签订保证合同一份，约定由被告为陆某的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金及其利息、罚息、逾期利息、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等2011年4月21日，原告向陆某发放了贷款100万元但借款人陆某仅支付了2011年6月16日前的利息，对该日之后的利息及借款本金100万元尚未支付原告为此宣布上述借款提前到期，并发送通知督促被告履行担保责任被告于2011年7月11日收到通知因被告未履行担保责任，原告遂提起诉讼，提出如下诉讼请求：• 一、判令被告代为归还借款100万元；• 二、判令被告代为支付相应利息（以借款100万元为基数，自2011年4月21日起至2011年7月11日止按月利率16‰计算的利息，以及自2011年7月12日起至实际付清日止按月利率24‰计算的利息）；• 三、判令被告承担原告实现债权的费用（律师费）23058元原告因此提起本案诉讼，为此已支付律师23058元被告辩称，原告与借款人陆某之间恶意串通来损害被告的利益，被告本次担保未经股东会或董事会作出决议，合同签订违反了公司法第十六条的法律强制性规定，故借款合同和保证合同均无效，要求驳回原告的诉讼请求。
•浙江省海宁市人民法院于2011年8月26日作出（2011）嘉海商初字第854号民事判决，认定本案中的合同当事人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签订了书面的保证合同，并对各自的权利、义务作了明确的定因此，本案的保证合同依法成立，并自成立之时生效《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性的规定因此，本案中即使没有公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力被告辩称原告与借款人陆某之间恶意串通来损害被告利益，因此借款合同无效，缺乏证据证实，不予采信被告辩称原、被告之间的保证合同因违反法律规定，属无效同，缺乏法律依据，不予采纳法院最终支持了原告的诉讼请求• 从实际操作的角度来说，建议小额贷款公司等债权人在遇到公司对外担保的情况下，要注意审查其公司章程，并要求其按照公司章程提供有权机关做出的决议。
六、抵押担保法律风险（一）基础知识概述（一）基础知识概述（一）基础知识概述（一）基础知识概述 抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押是指债务人或者第三人不转移对《《《《担担担担保法保法保法保法》》》》第第第第3434条所列财产的占有，将该财产作为条所列财产的占有，将该财产作为条所列财产的占有，将该财产作为条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保当债务人不履行债务时，债权人债权的担保当债务人不履行债务时，债权人债权的担保当债务人不履行债务时，债权人债权的担保当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿产的价款优先受偿产的价款优先受偿产的价款优先受偿 在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，接受抵押的人为抵押权人。
人，接受抵押的人为抵押权人人，接受抵押的人为抵押权人人，接受抵押的人为抵押权人 （二）抵押物不当的法律风险（二）抵押物不当的法律风险（二）抵押物不当的法律风险（二）抵押物不当的法律风险不得充当抵押物的财产：不得充当抵押物的财产：不得充当抵押物的财产：不得充当抵押物的财产：1 1、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所抵押物如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所抵押物如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所抵押物如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（抵押人依法承包并经发包方同意抵押有的土地使用权（抵押人依法承包并经发包方同意抵押有的土地使用权（抵押人依法承包并经发包方同意抵押有的土地使用权（抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡押；乡押；乡押；乡( (镇镇镇镇) )、村企业的土地使用权不得单独抵押。
以乡、村企业的土地使用权不得单独抵押以乡、村企业的土地使用权不得单独抵押以乡、村企业的土地使用权不得单独抵押以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押的土地使用权同时抵押的土地使用权同时抵押的土地使用权同时抵押 ），被依法查封、扣押的财产）），被依法查封、扣押的财产）），被依法查封、扣押的财产）），被依法查封、扣押的财产）2 2、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押如租赁物、、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押如租赁物、、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押如租赁物、、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争议的财产）议的财产）议的财产）议的财产）3 3、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产。
如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业财产如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业财产如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业财产如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施公益设施公益设施公益设施 可以充当抵押物的财产：可以充当抵押物的财产：可以充当抵押物的财产：可以充当抵押物的财产：1 1、建筑物和其他土地附着物建筑物和其他土地附着物建筑物和其他土地附着物建筑物和其他土地附着物2 2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的荒地等土地承包经营权的荒地等土地承包经营权的荒地等土地承包经营权. .3 3、生产设备、原材料、半成品、产品生产设备、原材料、半成品、产品生产设备、原材料、半成品、产品生产设备、原材料、半成品、产品。
4 4、正在建造的建筑物、船舶、航空器、正在建造的建筑物、船舶、航空器、正在建造的建筑物、船舶、航空器、正在建造的建筑物、船舶、航空器. .5 5、交通运输工具交通运输工具交通运输工具交通运输工具6 6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财法律、行政法规未禁止抵押的其他财法律、行政法规未禁止抵押的其他财法律、行政法规未禁止抵押的其他财 •注意：注意：注意：注意： 《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》司法解释第四十七条：以依法获准尚未建司法解释第四十七条：以依法获准尚未建司法解释第四十七条：以依法获准尚未建司法解释第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效 第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
物抵押的，抵押无效物抵押的，抵押无效物抵押的，抵押无效• • 第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效• •《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》第三十六条第三十六条第三十六条第三十六条 以依法取得的国有土地上的房以依法取得的国有土地上的房以依法取得的国有土地上的房以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应抵押以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应抵押以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应抵押以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押 抵押物保险：抵押物保险：抵押物保险：抵押物保险： 对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司可以要求抵押人购买一定的保险注意以下几可以要求抵押人购买一定的保险注意以下几可以要求抵押人购买一定的保险注意以下几可以要求抵押人购买一定的保险注意以下几点：点：点：点： 1 1、保险第一受益人应为小额贷款公司，若抵、保险第一受益人应为小额贷款公司，若抵、保险第一受益人应为小额贷款公司，若抵、保险第一受益人应为小额贷款公司，若抵押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷公司 2 2、保险期限应长于该抵押物的担保期限、保险期限应长于该抵押物的担保期限、保险期限应长于该抵押物的担保期限、保险期限应长于该抵押物的担保期限. . 3 3、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的人。
人 4 4、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值额额额额. . 5 5、保费由抵押人承担保费由抵押人承担保费由抵押人承担保费由抵押人承担 （三）流押条款的法律风险（三）流押条款的法律风险（三）流押条款的法律风险（三）流押条款的法律风险ØØ《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》第四十条规定：第四十条规定：第四十条规定：第四十条规定：“ “订立抵押合同时，抵押权人和抵押人订立抵押合同时，抵押权人和抵押人订立抵押合同时，抵押权人和抵押人订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有押物的所有权转移为债权人所有押物的所有权转移为债权人所有押物的所有权转移为债权人所有 ” ØØ流押条款无效并不代表抵押合同无效。
流押条款无效并不代表抵押合同无效流押条款无效并不代表抵押合同无效流押条款无效并不代表抵押合同无效 （四）未及时办理抵押登记的法律风险（四）未及时办理抵押登记的法律风险（四）未及时办理抵押登记的法律风险（四）未及时办理抵押登记的法律风险1 1、强制登记与选择登记、强制登记与选择登记、强制登记与选择登记、强制登记与选择登记ØØ强制登记（登记生效）强制登记（登记生效）强制登记（登记生效）强制登记（登记生效） 根据根据根据根据《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记抵押合同自登记之日起生效产抵押的，抵押物必须办理登记抵押合同自登记之日起生效。
产抵押的，抵押物必须办理登记抵押合同自登记之日起生效产抵押的，抵押物必须办理登记抵押合同自登记之日起生效不办理抵押物登记的，抵押合同不生效不办理抵押物登记的，抵押合同不生效不办理抵押物登记的，抵押合同不生效不办理抵押物登记的，抵押合同不生效 《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》对对对对《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》的上述规定作了修正，区分了抵押合的上述规定作了修正，区分了抵押合的上述规定作了修正，区分了抵押合的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念未办理抵押或质押登记不影响担保同生效与抵押权生效的概念未办理抵押或质押登记不影响担保同生效与抵押权生效的概念未办理抵押或质押登记不影响担保同生效与抵押权生效的概念未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力合同的效力合同的效力合同的效力ØØ登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力。
但不登记不产生对抗第三人的效力但不登记不产生对抗第三人的效力但不登记不产生对抗第三人的效力 2 2、登记部门：、登记部门：、登记部门：、登记部门：Ø土地使用权土地使用权土地使用权土地使用权————核发证书的土地管理部门核发证书的土地管理部门核发证书的土地管理部门核发证书的土地管理部门Ø林木林木林木林木————县级以上林木主管部门县级以上林木主管部门县级以上林木主管部门县级以上林木主管部门Ø航空器、船舶、车辆航空器、船舶、车辆航空器、船舶、车辆航空器、船舶、车辆————运输工具的登记部运输工具的登记部运输工具的登记部运输工具的登记部门门门门Ø企业设备和其他动产企业设备和其他动产企业设备和其他动产企业设备和其他动产————财产所在地工商部财产所在地工商部财产所在地工商部财产所在地工商部门门门门Ø房屋房屋房屋房屋————房地所在地的房地产管理部门房地所在地的房地产管理部门房地所在地的房地产管理部门房地所在地的房地产管理部门 案例：• 胡某投资宝石加工生意急需一笔前期资金，胡某投资宝石加工生意急需一笔前期资金，遂向其朋友柳某借款柳某同意借款，但要求胡遂向其朋友柳某借款柳某同意借款，但要求胡某提供担保。
于是胡某在征得其舅舅李某的同意某提供担保于是胡某在征得其舅舅李某的同意后将李某的一套住房抵押给柳某后将李某的一套住房抵押给柳某2009年年12月月21日，胡某、柳某、李某三人签订了借款合同和抵日，胡某、柳某、李某三人签订了借款合同和抵押合同，约定柳某借款押合同，约定柳某借款50万元给胡某，借款期限万元给胡某，借款期限为为1年，李某用其所有的一套房屋作抵押担保但年，李某用其所有的一套房屋作抵押担保但一直未办理抵押登记借款到期后，胡某未还款，一直未办理抵押登记借款到期后，胡某未还款，在此期间，李某办理抵押贷款，将该房屋抵押给在此期间，李某办理抵押贷款，将该房屋抵押给银行，并办理了抵押手续银行，并办理了抵押手续•问题：未办理抵押登记的抵押合同是否有效？问题：未办理抵押登记的抵押合同是否有效？ （六）出租财产能否设定抵押？（六）出租财产能否设定抵押？（六）出租财产能否设定抵押？（六）出租财产能否设定抵押？ 1 1、相关规定、相关规定、相关规定、相关规定 《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》第四十八条规定：第四十八条规定：第四十八条规定：第四十八条规定：“ “抵押人将已抵押人将已抵押人将已抵押人将已出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
赁合同继续有效赁合同继续有效赁合同继续有效 ” 《《《《担保法担保法担保法担保法》》》》司法解释第六十五条也规定：司法解释第六十五条也规定：司法解释第六十五条也规定：司法解释第六十五条也规定：“ “抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效 ” 《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》第一百九十条规定：第一百九十条规定：第一百九十条规定：第一百九十条规定：“ “订立抵押订立抵押订立抵押订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响抵押权的影响抵押权的影响抵押权的影响 ” 2 2、对在出租财产上设定抵押的建议、对在出租财产上设定抵押的建议、对在出租财产上设定抵押的建议、对在出租财产上设定抵押的建议üü应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。
合同的期限以及租金是否已结清这两个问题合同的期限以及租金是否已结清这两个问题合同的期限以及租金是否已结清这两个问题üü若银行决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出若银行决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出若银行决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出若银行决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务当抵押物出现租人）对抵押物应尽的维修和保养义务当抵押物出现租人）对抵押物应尽的维修和保养义务当抵押物出现租人）对抵押物应尽的维修和保养义务当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保或相当于抵押物价值减少部分的其他担保或相当于抵押物价值减少部分的其他担保或相当于抵押物价值减少部分的其他担保üü最难掌握的是该财产是否出租最难掌握的是该财产是否出租最难掌握的是该财产是否出租最难掌握的是该财产是否出租 （七）抵押物价值减少风险（七）抵押物价值减少风险• 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
抵押物价值押权人有权要求抵押人停止其行为抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保价值，或者提供与减少的价值相当的担保 • 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保抵押物价值未减少的部分，仍作为债提供担保抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保权的担保 （八）抵押权实现的法律风险（八）抵押权实现的法律风险（八）抵押权实现的法律风险（八）抵押权实现的法律风险ØØ实现抵押权的条件：实现抵押权的条件：实现抵押权的条件：实现抵押权的条件： ①①①①债务履行期限届满债务人未履行债务；债务履行期限届满债务人未履行债务；债务履行期限届满债务人未履行债务；债务履行期限届满债务人未履行债务； ②②②②债权人的债权未受清偿；债权人的债权未受清偿；债权人的债权未受清偿；债权人的债权未受清偿； ③③③③抵押权有效存在并不受限制。
抵押权有效存在并不受限制抵押权有效存在并不受限制抵押权有效存在并不受限制ØØ注意：当抵押权人在其债权不得清偿时，法律并没有赋予其自行将注意：当抵押权人在其债权不得清偿时，法律并没有赋予其自行将注意：当抵押权人在其债权不得清偿时，法律并没有赋予其自行将注意：当抵押权人在其债权不得清偿时，法律并没有赋予其自行将抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利ØØ小额贷款公司实现优先受偿权的方式：小额贷款公司实现优先受偿权的方式：小额贷款公司实现优先受偿权的方式：小额贷款公司实现优先受偿权的方式： ①①①①与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物；与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物；与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物；与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物； ②②②②协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权。
协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权 案例：案例：•某房地产开发公司（简称开发公司）因贷款需要，某房地产开发公司（简称开发公司）因贷款需要，将其所有的一套商住楼抵押给某商业银行（简称将其所有的一套商住楼抵押给某商业银行（简称银行）此后，开发公司又将该商住楼出租，后银行）此后，开发公司又将该商住楼出租，后因无力偿还银行贷款，开发公司与银行协商，将因无力偿还银行贷款，开发公司与银行协商，将该商住楼折抵给银行，以清偿其所欠贷款银行该商住楼折抵给银行，以清偿其所欠贷款银行获得该商住楼的所有权后，拟自行使用，故向租获得该商住楼的所有权后，拟自行使用，故向租户发出解除租赁合同的书面通知各租户认为租户发出解除租赁合同的书面通知各租户认为租赁合同尚未到期，拒绝搬出赁合同尚未到期，拒绝搬出•问：开发公司在将商住楼抵押后又进行出租的行问：开发公司在将商住楼抵押后又进行出租的行为是否有效？银行是否有权解除租赁合同？本案为是否有效？银行是否有权解除租赁合同？本案中如果开发公司是将已经出租的商住楼向银行设中如果开发公司是将已经出租的商住楼向银行设定抵押，情形又将如何？定抵押，情形又将如何？ （九）共同抵押法律风险（九）共同抵押法律风险（九）共同抵押法律风险（九）共同抵押法律风险1 1、概念、概念、概念、概念 共同抵押，是指为担保同一债权，在数个不同物上设定抵押权的共同抵押，是指为担保同一债权，在数个不同物上设定抵押权的共同抵押，是指为担保同一债权，在数个不同物上设定抵押权的共同抵押，是指为担保同一债权，在数个不同物上设定抵押权的特殊抵押形式。
共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于特殊抵押形式共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于特殊抵押形式共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于特殊抵押形式共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于担保同一债权的目的，在多个不同的财产上设定抵押权担保同一债权的目的，在多个不同的财产上设定抵押权担保同一债权的目的，在多个不同的财产上设定抵押权担保同一债权的目的，在多个不同的财产上设定抵押权2 2、行使、行使、行使、行使《《《《担保法解释担保法解释担保法解释担保法解释》》》》第第第第7575条条条条uu同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任uu同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
其中任一或者各个财产行使抵押权其中任一或者各个财产行使抵押权其中任一或者各个财产行使抵押权uu抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额人清偿其应当承担的份额人清偿其应当承担的份额人清偿其应当承担的份额 《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》第第第第176176条条条条u被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定明不确，债务人自己提供物的没有约定或者约定明不确，债务人自己提供物的没有约定或者约定明不确，债务人自己提供物的没有约定或者约定明不确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
实现债权，也可以要求保证人承担保证责任实现债权，也可以要求保证人承担保证责任实现债权，也可以要求保证人承担保证责任 （十）重复抵押的问题（十）重复抵押的问题（十）重复抵押的问题（十）重复抵押的问题uu实践中，银行在与借款人或第三人签订抵押贷款时，往往会遇实践中，银行在与借款人或第三人签订抵押贷款时，往往会遇实践中，银行在与借款人或第三人签订抵押贷款时，往往会遇实践中，银行在与借款人或第三人签订抵押贷款时，往往会遇到为担保银行债权的抵押物之上还存在其他担保债权的情形，到为担保银行债权的抵押物之上还存在其他担保债权的情形，到为担保银行债权的抵押物之上还存在其他担保债权的情形，到为担保银行债权的抵押物之上还存在其他担保债权的情形，也即重复抵押贷款的情况也即重复抵押贷款的情况也即重复抵押贷款的情况也即重复抵押贷款的情况uu重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式这类抵行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。
这类抵行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式这类抵行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、抵押权次序等方面有别于一般抵押权抵押权次序等方面有别于一般抵押权抵押权次序等方面有别于一般抵押权抵押权次序等方面有别于一般抵押权 uu《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》第第第第199199条条条条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：的价款依照下列规定清偿：的价款依照下列规定清偿：的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；按照债权比例清偿；按照债权比例清偿；按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
这与担保法规定这与担保法规定这与担保法规定这与担保法规定有所不同）有所不同）有所不同）有所不同） （十一）共有财产抵押的法律风险（十一）共有财产抵押的法律风险（十一）共有财产抵押的法律风险（十一）共有财产抵押的法律风险1 1、按份共有财产抵押、按份共有财产抵押、按份共有财产抵押、按份共有财产抵押 《《《《担保法解释担保法解释担保法解释担保法解释》》》》第第第第5454条第条第条第条第1 1款规定：款规定：款规定：款规定：“ “按份共有人以其共有财产中按份共有人以其共有财产中按份共有人以其共有财产中按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效享有的份额设定抵押的，抵押有效享有的份额设定抵押的，抵押有效享有的份额设定抵押的，抵押有效” ” 2 2、共同共有财产抵押、共同共有财产抵押、共同共有财产抵押、共同共有财产抵押 《《《《担保法解释担保法解释担保法解释担保法解释》》》》第第第第5454条第条第条第条第2 2款规定：款规定：款规定：款规定：“ “共同共有人以其共有财产设共同共有人以其共有财产设共同共有人以其共有财产设共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。
但是，其他共有人定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效但是，其他共有人定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效但是，其他共有人定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效 ” 案例：案例：• 李某向信用社借款李某向信用社借款20万元，李某请张某为万元，李某请张某为其提供抵押担保，张某同意后与信用社签订了其提供抵押担保，张某同意后与信用社签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续该房产是抵押合同，并办理了抵押登记手续该房产是张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责任王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，任王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，并提出张某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担并提出张某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主张。
张 •问：本案中张某以其夫妻共有的房产为李某的问：本案中张某以其夫妻共有的房产为李某的借款提供抵押担保，该抵押行为是否有效？借款提供抵押担保，该抵押行为是否有效？ •（十二）在建工程抵押（十二）在建工程抵押•1、在建工程抵押权排序列第三、在建工程抵押权排序列第三•土地出让金土地出让金——建筑工程承包人的优先受偿权建筑工程承包人的优先受偿权——在在建工程抵押权建工程抵押权•《合同法》第二百八十六条 发包人未按照约定支付《合同法》第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿•2、如何化解再建工程抵押中的法律风险、如何化解再建工程抵押中的法律风险——•施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权•向施工企业贷款向施工企业贷款 案例：•2009年8月8日，某小贷公司与甲公司签订了一份借款合同，约定：某小贷公司向甲公司提供贷款350万元，期限一年，担保方式为：1、甲公司法定代表人承担连带责任保证；2、乙公司以其拥有使用权的土地做抵押，该土地评估价值为500万元人民币，抵押率70%，抵押价值为350万元，贷款到期后，甲公司无力偿还贷款，经小贷公司多次催讨后，仍未偿还，小贷公司将甲公司告上法庭，要求其偿还本金325万元及利息、罚息等，并要求甲公司法定代表人及乙公司承担保证责任。
然而，庭审时法院查明，用来抵押的土地尚未缴纳土地出让金：当地政府为招商引资的需要，在该土地未足额缴纳土地出让金时即为抵押人办理了土地使用权证•小贷公司要求法院对抵押物进行处理，经拍卖成功后，在缴纳各种费用、土地出让金后，小贷公司能优先受偿的部分只有几万元 •2006年5月，某银行向某公司发放了2400万元贷款，某科研公司以位于市中心繁华路段的XX广场（当时为在建工程）约2000平方米的商铺（包括土地使用权）做抵押物当时抵押物的评估价值为4000万元，单价为20000元，抵押率为60%，并办理了抵押登记•商铺建成后，建设公司在多次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项2700万元，并要求对商铺在上述款项范围内行使优先受偿权某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司偿还到期的贷款，并要求对商铺行使抵押权•诉讼过程中，银行还发现了以下问题：1、经测绘后，该抵押物的实际面积仅为1500平米，当时设计为公共通道的部分也被抵押给了银行；2、该块土地为划拨土地，经国土部门测算，土地出让金约为1500万元•问题：•（1）抵押权与工程款哪个更具有优先性？•（2）抵押权与土地出让金哪个更具有优先性？ •经审理，法院认为：•1、根据《城市房地产管理法》第51条及《担保法》第56条的规定，房地产抵押权的土地使用权如果是以划拨方式取得的，实现抵押权时，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金，然后抵押权人方可优先受偿；•2、根据《合同法》及最高人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程承包人对建设工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权受偿。
•最后处理结果：该商铺以5000万元拍卖，但扣除土地出让金、工程款，银行只得到几百万元的分配•启示：本案中，银行在接受抵押物时未考虑抵押物为在建工程的风险，未查清土地的性质，也未认真核对抵押物的位置、面积等，导致抵押物的价值无端蒸发了一部分 •针对在建工程的特殊性，在接受抵押时应注意以下几个方面：•（1）注意审查抵押人是否已取得在在建工程国有土地使用权及相关的建设批准文件•根据《城市房地产抵押管理办法》第3条及担保法解释第47条规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”因此，抵押人以在建工程抵押的，必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》及其他相关证件•（2）注意审查抵押人有无拖欠工程价款，如施工费用、工人报酬、材料款，以及施工承包人是否有垫资等情况尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户，并对其资质、还款能力进行严格审查，深入了解建设工程合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款等情况。
•（3）注意及时办理抵押登记和变更登记手续•《物权法》第187条规定，在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立•（4）尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他补充担保 七、质押担保法律风险七、质押担保法律风险（一）基本知识介绍（一）基本知识介绍（一）基本知识介绍（一）基本知识介绍ØØ质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度。
或财产权利所得价款优先受偿的担保制度或财产权利所得价款优先受偿的担保制度或财产权利所得价款优先受偿的担保制度ØØ提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物 不能作为质押物出质的财产：不能作为质押物出质的财产：不能作为质押物出质的财产：不能作为质押物出质的财产：Ø《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》第第第第209209条规定：法律、行政法规禁止条规定：法律、行政法规禁止条规定：法律、行政法规禁止条规定：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质转让的动产不得出质转让的动产不得出质转让的动产不得出质具体来说：具体来说：具体来说：具体来说：Ø物的所有权或处分权不明确，以及涉诉、仲裁或物的所有权或处分权不明确，以及涉诉、仲裁或物的所有权或处分权不明确，以及涉诉、仲裁或物的所有权或处分权不明确，以及涉诉、仲裁或当事人之间有纠纷的。
当事人之间有纠纷的当事人之间有纠纷的当事人之间有纠纷的 Ø没有取得物的其他共有人书面同意的没有取得物的其他共有人书面同意的没有取得物的其他共有人书面同意的没有取得物的其他共有人书面同意的Ø设置质押权的动产动产不得重复质押）设置质押权的动产动产不得重复质押）设置质押权的动产动产不得重复质押）设置质押权的动产动产不得重复质押） （二）动产质押法律风险（二）动产质押法律风险（二）动产质押法律风险（二）动产质押法律风险1 1、质权的生效：相关法条、质权的生效：相关法条、质权的生效：相关法条、质权的生效：相关法条《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》 第第第第210210条：设立质权，当事人应当采取书面形式订条：设立质权，当事人应当采取书面形式订条：设立质权，当事人应当采取书面形式订条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同立质权合同立质权合同立质权合同 质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额数额数额数额 ；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。
的时间第第第第212212条：质权自出质人交付质押财产时设立条：质权自出质人交付质押财产时设立条：质权自出质人交付质押财产时设立条：质权自出质人交付质押财产时设立 2 2、质押物的交付：相关法条、质押物的交付：相关法条、质押物的交付：相关法条、质押物的交付：相关法条《《《《物权法物权法物权法物权法》》》》第第第第2323、、、、2525、、、、2626、、、、2727条；条；条；条；《《《《担保法解释担保法解释担保法解释担保法解释》》》》第第第第8787、、、、8989条条条条 交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人代质权人占有质押物的，质押权不生效）；代质权人占有质押物的，质押权不生效）；代质权人占有质押物的，质押权不生效）；代质权人占有质押物的，质押权不生效）；u对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三人；人；人；人；u质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物在数量等方面不一致的，以实际交付的为准。
在数量等方面不一致的，以实际交付的为准在数量等方面不一致的，以实际交付的为准在数量等方面不一致的，以实际交付的为准 （三）权利质押法律风险（三）权利质押法律风险（三）权利质押法律风险（三）权利质押法律风险可以质押的权利：可以质押的权利：可以质押的权利：可以质押的权利： （（（（1 1）有价证券（汇票、支票、本票、债券、）有价证券（汇票、支票、本票、债券、）有价证券（汇票、支票、本票、债券、）有价证券（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等）存款单、仓单、提单等）存款单、仓单、提单等）存款单、仓单、提单等） （（（（2 2）基金、股权）基金、股权）基金、股权）基金、股权 （（（（3 3）可以转让的注册商标专用权、专利权、）可以转让的注册商标专用权、专利权、）可以转让的注册商标专用权、专利权、）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；著作权等知识产权中的财产权；著作权等知识产权中的财产权；著作权等知识产权中的财产权； （（（（4 4）应收账款）应收账款）应收账款）应收账款————信贷征信机构信贷征信机构信贷征信机构信贷征信机构 质权的生效规则：质权的生效规则：质权的生效规则：质权的生效规则： ①①①①有价证券有价证券有价证券有价证券→→以交付为生效要件以交付为生效要件以交付为生效要件以交付为生效要件• •对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，以交付权利凭证为生效要件；以交付权利凭证为生效要件；以交付权利凭证为生效要件；以交付权利凭证为生效要件；• •没有权利凭证的，以质押登记为生效要件没有权利凭证的，以质押登记为生效要件没有权利凭证的，以质押登记为生效要件没有权利凭证的，以质押登记为生效要件• •以票据出质的，应背书以票据出质的，应背书以票据出质的，应背书以票据出质的，应背书“ “质押质押质押质押” ”，无背书的不得对抗第三人，无背书的不得对抗第三人，无背书的不得对抗第三人，无背书的不得对抗第三人• •以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人 ②②②②基金、股权基金、股权基金、股权基金、股权→→以登记为生效要件以登记为生效要件以登记为生效要件以登记为生效要件 ③③③③可以转让的知识产权中的财产权可以转让的知识产权中的财产权可以转让的知识产权中的财产权可以转让的知识产权中的财产权→→以登记为生效要件以登记为生效要件以登记为生效要件以登记为生效要件 总结：担保措施的设计1 1、设计担保措施的原则、设计担保措施的原则、设计担保措施的原则、设计担保措施的原则uu以控制其核心资产为原则以控制其核心资产为原则以控制其核心资产为原则以控制其核心资产为原则uu以控制其核心资源或核心利益为原则（考虑由其主要股以控制其核心资源或核心利益为原则（考虑由其主要股以控制其核心资源或核心利益为原则（考虑由其主要股以控制其核心资源或核心利益为原则（考虑由其主要股东、实际控制人、法定代表人或关联方提供连带责任保东、实际控制人、法定代表人或关联方提供连带责任保东、实际控制人、法定代表人或关联方提供连带责任保东、实际控制人、法定代表人或关联方提供连带责任保证担保）证担保）证担保）证担保）uu可操作性原则可操作性原则可操作性原则可操作性原则uu恰当评估担保价值的原则恰当评估担保价值的原则恰当评估担保价值的原则恰当评估担保价值的原则uu担保措施有效组合的原则（如人保加人保；人保加物保；担保措施有效组合的原则（如人保加人保；人保加物保；担保措施有效组合的原则（如人保加人保；人保加物保；担保措施有效组合的原则（如人保加人保；人保加物保；贷款申请人提供物保加第三人提供物保等）贷款申请人提供物保加第三人提供物保等）贷款申请人提供物保加第三人提供物保等）贷款申请人提供物保加第三人提供物保等） 2 2、除传统担保物外较实用的担保措施、除传统担保物外较实用的担保措施、除传统担保物外较实用的担保措施、除传统担保物外较实用的担保措施uu将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施uu将其出口退税账户进行质押作为担保措施将其出口退税账户进行质押作为担保措施将其出口退税账户进行质押作为担保措施将其出口退税账户进行质押作为担保措施uu第三方提供保证担保第三方提供保证担保第三方提供保证担保第三方提供保证担保uu存货质押存货质押存货质押存货质押 3 3、设计担保措施时应考虑的并存关系、设计担保措施时应考虑的并存关系、设计担保措施时应考虑的并存关系、设计担保措施时应考虑的并存关系（（（（1 1）债务人物保与第三人人保并存的）债务人物保与第三人人保并存的）债务人物保与第三人人保并存的）债务人物保与第三人人保并存的uu先物保再人保；先物保再人保；先物保再人保；先物保再人保；uu小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿尝范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；尝范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；尝范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；尝范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；uu主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任；围内减轻或者免除保证责任；围内减轻或者免除保证责任；围内减轻或者免除保证责任；uu物的担保合同被确认无效或被撤销或不可抗力灭失的，保证人仍应按物的担保合同被确认无效或被撤销或不可抗力灭失的，保证人仍应按物的担保合同被确认无效或被撤销或不可抗力灭失的，保证人仍应按物的担保合同被确认无效或被撤销或不可抗力灭失的，保证人仍应按承担保证责任承担保证责任承担保证责任承担保证责任 （（（（2 2）第三人物保与人保并存的）第三人物保与人保并存的）第三人物保与人保并存的）第三人物保与人保并存的uu物保人与保证人承担连带责任，无先后顺序；物保人与保证人承担连带责任，无先后顺序；物保人与保证人承担连带责任，无先后顺序；物保人与保证人承担连带责任，无先后顺序；uu主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物毁损、灭失的，视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保，保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任；围内减轻或者免除保证责任；围内减轻或者免除保证责任；围内减轻或者免除保证责任；uu物的担保合同被确认无效或被撤销或因不可抗力灭失的，保证人仍应物的担保合同被确认无效或被撤销或因不可抗力灭失的，保证人仍应物的担保合同被确认无效或被撤销或因不可抗力灭失的，保证人仍应物的担保合同被确认无效或被撤销或因不可抗力灭失的，保证人仍应按承担保证责任按承担保证责任按承担保证责任按承担保证责任 （（（（3 3）债务人物保与第三人物保并存的）债务人物保与第三人物保并存的）债务人物保与第三人物保并存的）债务人物保与第三人物保并存的uu先债务人后第三人；先债务人后第三人；先债务人后第三人；先债务人后第三人；uu小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿小贷公司放弃物保抵押权的，其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外；（（（（4 4）两个以上物保均由第三人提供的处理规则）两个以上物保均由第三人提供的处理规则）两个以上物保均由第三人提供的处理规则）两个以上物保均由第三人提供的处理规则uu不分先后顺序，各担保人间为连带责任；不分先后顺序，各担保人间为连带责任；不分先后顺序，各担保人间为连带责任；不分先后顺序，各担保人间为连带责任； 第三部分小额贷款公司的刑事法律风险•非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）•集资诈骗罪（《刑法》第192条） 一、非法集资犯罪（一）非法集资犯罪（一）非法集资犯罪（一）非法集资犯罪（一）非法集资犯罪u“ “非法集资非法集资非法集资非法集资” ”是指法人、其他组织或个人，未经是指法人、其他组织或个人，未经是指法人、其他组织或个人，未经是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既包括未经批准向社会不特定对象募集资金，也包包括未经批准向社会不特定对象募集资金，也包包括未经批准向社会不特定对象募集资金，也包包括未经批准向社会不特定对象募集资金，也包括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为。
象募集资金的行为象募集资金的行为象募集资金的行为 u 我国我国我国我国《《《《刑法刑法刑法刑法》》》》规定了四种非法集资罪：它们分别规定了四种非法集资罪：它们分别规定了四种非法集资罪：它们分别规定了四种非法集资罪：它们分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪 uu（二）非法集资的特点（二）非法集资的特点（二）非法集资的特点（二）非法集资的特点 一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资有审批权限的部门超越权限批准集资有审批权限的部门超越权限批准集资。
有审批权限的部门超越权限批准集资 二是承诺在一定期限内给出资人还本付息还本付息的形式除以货二是承诺在一定期限内给出资人还本付息还本付息的形式除以货二是承诺在一定期限内给出资人还本付息还本付息的形式除以货二是承诺在一定期限内给出资人还本付息还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式币形式为主外，也有实物形式和其他形式币形式为主外，也有实物形式和其他形式币形式为主外，也有实物形式和其他形式 三是向社会不特定的对象筹集资金这里三是向社会不特定的对象筹集资金这里三是向社会不特定的对象筹集资金这里三是向社会不特定的对象筹集资金这里“ “不特定的对象不特定的对象不特定的对象不特定的对象” ”是指是指是指是指社会公众，而不是指特定少数人社会公众，而不是指特定少数人社会公众，而不是指特定少数人社会公众，而不是指特定少数人• •四是以合法形式掩盖其非法集资的实质如不具有房产销售的真四是以合法形式掩盖其非法集资的实质如不具有房产销售的真四是以合法形式掩盖其非法集资的实质如不具有房产销售的真四是以合法形式掩盖其非法集资的实质如不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；以投资入（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；以投资入（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；以投资入（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；以投资入股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的。
股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的 （三）集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的构成要件（三）集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的构成要件（三）集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的构成要件（三）集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的构成要件1 1、集资诈骗罪构成要件、集资诈骗罪构成要件、集资诈骗罪构成要件、集资诈骗罪构成要件ØØ必须有非法集资的行为必须有非法集资的行为必须有非法集资的行为必须有非法集资的行为ØØ必须以非法占有为目的必须以非法占有为目的必须以非法占有为目的必须以非法占有为目的ØØ集资是通过使用诈骗方法实施的；集资是通过使用诈骗方法实施的；集资是通过使用诈骗方法实施的；集资是通过使用诈骗方法实施的；ØØ使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大2 2、非法吸收公众存款罪构成要件、非法吸收公众存款罪构成要件、非法吸收公众存款罪构成要件、非法吸收公众存款罪构成要件ØØ犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务。
违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务 ØØ行为人面向不特定的对象即行为人面向不特定的对象即行为人面向不特定的对象即行为人面向不特定的对象即“ “公众公众公众公众” ”吸收资金吸收资金吸收资金吸收资金 “公众公众公众公众” ”是指不特是指不特是指不特是指不特定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点ØØ企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群 二、非法吸收公众存款罪二、非法吸收公众存款罪•《《非法集资犯罪非法集资犯罪》》司法解释第一条规定：违反国家金融管司法解释第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为应当认定为 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” •（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；收资金； •（二）通过媒体、推介会、传单、短信等途径向社会（二）通过媒体、推介会、传单、短信等途径向社会公开宣传；公开宣传； •（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；付息或者给付回报； •（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金 •未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款 •非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：的，应当依法追究刑事责任： •（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在数额在100万元以上的；万元以上的； •（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；人以上的； •（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在损失数额在50万元以上的；万元以上的； •（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的 •具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨数额巨大或者有其他严重情节大或者有其他严重情节”：： •（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以万元以上的；上的； •（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；人以上的； •（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；万元以上的； •（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的 •非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑全额计算案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑•非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理不作为犯罪处理 三、集资诈骗罪三、集资诈骗罪•以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法集资行为构成集资诈以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法集资行为构成集资诈骗罪骗罪•一般来说，非法集资具有下列情形之一的，可以认定为集资诈骗一般来说，非法集资具有下列情形之一的，可以认定为集资诈骗行为：行为：•（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； •（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； •（三）携带集资款逃匿的；（三）携带集资款逃匿的； •（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的； •（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； •（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；的； •（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； •（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
八）其他可以认定非法占有目的的情形 •个人进行集资诈骗，数额在个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应万元以上的，应当认定为当认定为“数额较大数额较大”；数额在；数额在30万元以上的，万元以上的，应当认定为应当认定为“数额巨大数额巨大”；数额在；数额在100万元以万元以上的，应当认定为上的，应当认定为“数额特别巨大数额特别巨大” •单位进行集资诈骗，数额在单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应万元以上的，应当认定为当认定为“数额较大数额较大”；数额在；数额在150万元以上万元以上的，应当认定为的，应当认定为“数额巨大数额巨大”；数额在；数额在500万万元以上的，应当认定为元以上的，应当认定为“数额特别巨大数额特别巨大” •集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除行为人为实施案发前已归还的数额应予扣除行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除 •四、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法律责任•《刑法》第176条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
•单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚•《刑法》第192条：以非法占有为目的，适用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产 第四部分担保公司法律风险与防范•一、担保公司的法律风险一、担保公司的法律风险•（一）法律规定导致的风险（一）法律规定导致的风险• 按照现行法律规定，抵押标的物在出售变卖按照现行法律规定，抵押标的物在出售变卖过程中，所得款项应依据法律优先权的规定进行过程中，所得款项应依据法律优先权的规定进行清偿例如，在一定情形下，税收应当先于抵押清偿例如，在一定情形下，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；工程承包人被发包人拖权、质权、留置权执行；工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于抵押权人及其他债权受偿；欠的建设工程款优先于抵押权人及其他债权受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿等等。
于抵押权人受偿等等• 上述情形均可能导致担保公司在代偿后无法上述情形均可能导致担保公司在代偿后无法实现抵押权实现抵押权 •（二）贷款人导致的法律风险（二）贷款人导致的法律风险•实践中，除担保企业外，贷款人也参加对被担保实践中，除担保企业外，贷款人也参加对被担保人资信情况的审核，而担保公司往往过于信赖商人资信情况的审核，而担保公司往往过于信赖商业银行等贷款人对被担保人的考察，但贷款人在业银行等贷款人对被担保人的考察，但贷款人在贷款过程中同样会存在对被担保人审查不严、担贷款过程中同样会存在对被担保人审查不严、担保物核实不准、操作流程违规、抵押物估价过高、保物核实不准、操作流程违规、抵押物估价过高、在被担保人存在违约情形时不及时行使合同解除在被担保人存在违约情形时不及时行使合同解除权等情形，从而导致担保公司承担的担保责任增权等情形，从而导致担保公司承担的担保责任增加或扩大的法律风险加或扩大的法律风险 •（三）被担保人、反担保人原因导致的风（三）被担保人、反担保人原因导致的风险险• 1、被担保人签订合同时的法律风险、被担保人签订合同时的法律风险•在现今融资环境下，部分企业为获得银行在现今融资环境下，部分企业为获得银行贷款，存在通过编造会计资料、多头开户、贷款，存在通过编造会计资料、多头开户、利用假印鉴支取款项、腐化银行及担保公利用假印鉴支取款项、腐化银行及担保公司工作人员等方式，以此获取融资款项，司工作人员等方式，以此获取融资款项，给银行及担保公司带来法律风险。
给银行及担保公司带来法律风险 •2、反担保人原因导致的法律风险、反担保人原因导致的法律风险 •（（1）反担保中抵押人原因导致的风险）反担保中抵押人原因导致的风险 •在反担保中，由于抵押人对抵押财产无权在反担保中，由于抵押人对抵押财产无权处分、不适当管理和使用抵押物、擅自处处分、不适当管理和使用抵押物、擅自处分抵押物、重复抵押等行为，均会对担保分抵押物、重复抵押等行为，均会对担保公司的抵押权产生法律风险公司的抵押权产生法律风险 •（（2）出质人原因导致的风险）出质人原因导致的风险 •在反担保实务操作中，由于出质人原因导致担保在反担保实务操作中，由于出质人原因导致担保公司质押权利益无法保障的情形主要有：公司质押权利益无法保障的情形主要有： •A、出质人提供的债权未有效存在导致质权未能、出质人提供的债权未有效存在导致质权未能有效设立；有效设立； •B、投保人用不能质押的保险单（例如财产保险、投保人用不能质押的保险单（例如财产保险单、某些人寿保险单）质押；单、某些人寿保险单）质押； •C、被保险人质押保险单依然领取了保险金；、被保险人质押保险单依然领取了保险金； •D、合同签订后，出质人不履行质押合、合同签订后，出质人不履行质押合 同义务，同义务，例如拒绝提供质权凭证、拒绝或拖延办理质权登例如拒绝提供质权凭证、拒绝或拖延办理质权登记手续等。
记手续等•（（3）公司董事、高级管理人员个人以公司财产对）公司董事、高级管理人员个人以公司财产对外提供反担保的法律风险外提供反担保的法律风险 •3、被担保人刻意逃债的风险、被担保人刻意逃债的风险 •实践中，被担保人可能存在怠于行使其对实践中，被担保人可能存在怠于行使其对第三人享有的到期债权导致贷款人债权或第三人享有的到期债权导致贷款人债权或担保公司追偿权无法实现的法律风险；被担保公司追偿权无法实现的法律风险；被担保人可能存在放弃到期债权或者无偿转担保人可能存在放弃到期债权或者无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产对贷让财产、以明显不合理低价转让财产对贷款人债权或担保公司权益造成损害的法律款人债权或担保公司权益造成损害的法律风险 •4、被担保人主体变化导致的法律风险、被担保人主体变化导致的法律风险•（（1）企业合并、分立）企业合并、分立•合并后的公司对合并前的公司的债权债务概括承继因此，合并后的公司对合并前的公司的债权债务概括承继因此，对于负债较少的公司的担保人而言，这种企业合并完全可对于负债较少的公司的担保人而言，这种企业合并完全可能造成其增加或扩大承担担保责任风险的可能性能造成其增加或扩大承担担保责任风险的可能性。
•企业分立过程中，经常有公司将优质资产剥离注册新公司，企业分立过程中，经常有公司将优质资产剥离注册新公司，把债务留给旧公司；或者，通过出卖有效资产、成立新公把债务留给旧公司；或者，通过出卖有效资产、成立新公司收购原公司的有效资产逃避债务，从而增加或扩大担保司收购原公司的有效资产逃避债务，从而增加或扩大担保公司承担担保责任的法律风险公司承担担保责任的法律风险•（（2）企业破产）企业破产•在破产案件审理过程中，有的法院抬高破产费用和职工费在破产案件审理过程中，有的法院抬高破产费用和职工费用，以降低受偿率；法院或清算组强行否定破产财产上的用，以降低受偿率；法院或清算组强行否定破产财产上的他物权，使担保物权沦为普通债权；宣告破产前债务人非他物权，使担保物权沦为普通债权；宣告破产前债务人非法减少可供还债的财产；将破产财产高值低估；故意提高法减少可供还债的财产；将破产财产高值低估；故意提高破产费用和税金；只清算固定资产不清算权利资产等行为，破产费用和税金；只清算固定资产不清算权利资产等行为，以及担保公司未及时申报破产债权等原因，都可能导致担以及担保公司未及时申报破产债权等原因，都可能导致担保公司增加或扩大承担担保责任的法律风险。
保公司增加或扩大承担担保责任的法律风险 •（四）担保公司自身原因导致的法律风险（四）担保公司自身原因导致的法律风险•1、签订合同前审查、评估的法律风险、签订合同前审查、评估的法律风险•担保公司在签订担保合同时，应对担保项目、被担保公司在签订担保合同时，应对担保项目、被担保人资信、反担保标的物的合法性等进行严格担保人资信、反担保标的物的合法性等进行严格审查、评估，否则将承担不必要的法律风险审查、评估，否则将承担不必要的法律风险•2、担保方式选择的法律风险、担保方式选择的法律风险 •（（1）未明确担保方式以及选择连带责任保证的风）未明确担保方式以及选择连带责任保证的风险险 •（（2）共同保证中未约定保证份额的风险）共同保证中未约定保证份额的风险 •3、反担保措施的风险、反担保措施的风险 •（（1）抵押担保的法律风险）抵押担保的法律风险•①①抵押物的法律风险抵押物的法律风险•②②抵押物不足值产生的风险抵押物不足值产生的风险•③③处理抵押物的法律风险处理抵押物的法律风险 •④④抵押权未能完全生效的风险抵押权未能完全生效的风险 •（（2）质押担保的法律风险）质押担保的法律风险•①①出质人用假报单投保；出质人用假报单投保； •②②因法律对特定人员的股票转让进行限制所导致的法律风因法律对特定人员的股票转让进行限制所导致的法律风险；险； •③③仓单本身记载事项欠缺所导致的法律风险。
仓单本身记载事项欠缺所导致的法律风险•（（3）关于应收债款质押的法律风险）关于应收债款质押的法律风险 •①①作为出质人的反担保人经济实力较弱，债务人信用状态作为出质人的反担保人经济实力较弱，债务人信用状态不明；不明； •②②用作质押的应收账款诉讼时效期限与担保期限不一致；用作质押的应收账款诉讼时效期限与担保期限不一致； •③③出质人与债务人在商业合同中约定的销售义务承担（如出质人与债务人在商业合同中约定的销售义务承担（如售后服务、商品质售后服务、商品质•量、交货方式、交货期限、交货地点等方面）引起纠纷，量、交货方式、交货期限、交货地点等方面）引起纠纷，影响应收账款的收取影响应收账款的收取 •4、合同内容设置不完善的法律风险、合同内容设置不完善的法律风险 •虽然当事人是否违约与合同设置是否严密并无绝虽然当事人是否违约与合同设置是否严密并无绝对关系，但合同条款设置的严密和完善却能在一对关系，但合同条款设置的严密和完善却能在一定程度规避或减少当事人违约情形的发生实践定程度规避或减少当事人违约情形的发生实践中，由于担保公司未在担保合同等文件中对被担中，由于担保公司未在担保合同等文件中对被担保人或反担保人的企业经营信息披露义务、资产保人或反担保人的企业经营信息披露义务、资产转让限制、关联交易限制、利润分配比例限制等转让限制、关联交易限制、利润分配比例限制等内容进行规定，导致其增加或扩大承担担保责任内容进行规定，导致其增加或扩大承担担保责任的法律风险。
的法律风险 •5、追偿权实现的法律风险、追偿权实现的法律风险 •（（1）在诉讼过程中，其可能因为缺乏细致的论证、）在诉讼过程中，其可能因为缺乏细致的论证、导致起诉的主体不正确；导致起诉的主体不正确；•未能及时采取财产保全措施，导致执行难未能及时采取财产保全措施，导致执行难 •（（2）在审判过程中因为举证问题、时限问题导致）在审判过程中因为举证问题、时限问题导致无法完成证明责任或违反无法完成证明责任或违反•法律规定，导致对自己不利后果法律规定，导致对自己不利后果 •（（3）在判决作出后，未能及时要求法院强制执行）在判决作出后，未能及时要求法院强制执行或虽及时行使权利，但被或虽及时行使权利，但被•执行人财产发生变化等风险，使其合法权益最终执行人财产发生变化等风险，使其合法权益最终无法得到保障无法得到保障 二、担保公司法律风险的防范二、担保公司法律风险的防范•（一）合同签订的风险防范（一）合同签订的风险防范 •1、合同签订前的风险防范：风险识别、合同签订前的风险防范：风险识别•担保项目调查必须采取实地调查与信用分担保项目调查必须采取实地调查与信用分析相结合的方法，业务人员通过实地调查析相结合的方法，业务人员通过实地调查获取第一手资料后，在通过信用量化分析，获取第一手资料后，在通过信用量化分析，全面掌握担保申请人的经营情况、风险承全面掌握担保申请人的经营情况、风险承受能力和还款能力。
调查内容包括：担保受能力和还款能力调查内容包括：担保项目背景；被担保企业的基本情况；财务项目背景；被担保企业的基本情况；财务会计资料等书面材料；担保物状况等会计资料等书面材料；担保物状况等 •2、合同条款设置的风险防范、合同条款设置的风险防范 •建议在合同中设定被担保人的上述信息披建议在合同中设定被担保人的上述信息披露义务，包括关联企业、关联交易以及对露义务，包括关联企业、关联交易以及对外担保情况等；同时，对被担保人的资产外担保情况等；同时，对被担保人的资产转让担保物处理、关联交易、利润分配等转让担保物处理、关联交易、利润分配等事宜进行明确约定，并设定相应的违约责事宜进行明确约定，并设定相应的违约责任，以便在担保过程中能及时掌握及规范任，以便在担保过程中能及时掌握及规范被担保人的相关行为，达到降低法律风险被担保人的相关行为，达到降低法律风险的目的 •3、反担保措施的法律风险防范、反担保措施的法律风险防范 •（（1）在反担保中，除应对反担保人的担保）在反担保中，除应对反担保人的担保资格和担保物的权属进行严格审资格和担保物的权属进行严格审 查外，还查外，还应据实核定担保物品的实际价格，避免估应据实核定担保物品的实际价格，避免估值虚高情形发生。
值虚高情形发生 • （（2）应及时办理抵押、质押的登记公示）应及时办理抵押、质押的登记公示手续，以保证抵押权、质押权能发生相应手续，以保证抵押权、质押权能发生相应的法律效力的法律效力 • （（3）要求关联企业提供保证担保）要求关联企业提供保证担保 •（二）合同履行中的风险防范（二）合同履行中的风险防范•1、客户刻意逃债的风险防范、客户刻意逃债的风险防范 •在合同履行过程中债权人应注意被担保人的资产变动情况，在合同履行过程中债权人应注意被担保人的资产变动情况，防止其不合理的处分资产行为损害担保公司的权利防止其不合理的处分资产行为损害担保公司的权利•及时督促债权人行使代位权和撤销权及时督促债权人行使代位权和撤销权•2、主体情形变化时的法律风险防范、主体情形变化时的法律风险防范 •（（1）合并分立的法律风险防范）合并分立的法律风险防范 •（（2）企业破产的法律风险防范）企业破产的法律风险防范•在知悉被担保企业破产时，及时向法院或清算组申报债权，在知悉被担保企业破产时，及时向法院或清算组申报债权，并加强对该破产企业的会计审计，发现问题及时面对在并加强对该破产企业的会计审计，发现问题及时面对。
在企业申请和解重整，严密监督企业的生产经营获得，并通企业申请和解重整，严密监督企业的生产经营获得，并通过债权人会议仔细审查企业的和解重整协议计划，以判断过债权人会议仔细审查企业的和解重整协议计划，以判断破产企业有无损害债权人或破产申报人利益的行为，防止破产企业有无损害债权人或破产申报人利益的行为，防止企业将优良资产转出或假破产的发生企业将优良资产转出或假破产的发生 •3、担保客体的风险防范、担保客体的风险防范•担保客体风险指的是作为被担保人的企业客观上因自身经担保客体风险指的是作为被担保人的企业客观上因自身经济活动存在的不确定性（也即风险性）而使企业在偿还债济活动存在的不确定性（也即风险性）而使企业在偿还债务上出现问题，或主观上恶意违约，导致担保公司承担代务上出现问题，或主观上恶意违约，导致担保公司承担代偿责任的法律风险偿责任的法律风险•（（1）风险分散）风险分散•①①对担保客体进行风险组合对担保客体进行风险组合•力求担保项目品种多元化，担保项目所属行业分散化力求担保项目品种多元化，担保项目所属行业分散化•②②与银行进行比例担保与银行进行比例担保 •建立由企业、银行和担保机构三方都能接受的风险分担机建立由企业、银行和担保机构三方都能接受的风险分担机制。
制•③③与其他担保机构进行比例担保与其他担保机构进行比例担保 •（（2）风险转移）风险转移•①① 对担保物品进行投保对担保物品进行投保•②② 向再担保机构申请再担保向再担保机构申请再担保 •（（3）风险补偿）风险补偿•建立内部风险补偿金等制度建立内部风险补偿金等制度 •（三）追偿权实现过程中的风险防范（三）追偿权实现过程中的风险防范 •1、起诉阶段的风险防范、起诉阶段的风险防范•担保公司在代偿后提起诉讼时应采取相应的财产保全措施，担保公司在代偿后提起诉讼时应采取相应的财产保全措施，以保证胜诉后能顺利执行回财产以保证胜诉后能顺利执行回财产 •2、审判阶段的风险防范、审判阶段的风险防范 •在审判阶段，应注意证据举证期限和证据的收集、分析整在审判阶段，应注意证据举证期限和证据的收集、分析整理及举证、诉讼策略等，充分利用证据规则维护自身权益理及举证、诉讼策略等，充分利用证据规则维护自身权益•3、执行阶段的风险防范、执行阶段的风险防范 •在执行阶段，担保公司关键是向执行法院提供被执行人的在执行阶段，担保公司关键是向执行法院提供被执行人的财产线索财产线索 •（四）其他风险防范措施（四）其他风险防范措施 •1、担保公司专业人员培训、担保公司专业人员培训 •建议担保公司在规范自身业务操作流程过程中，能加强对建议担保公司在规范自身业务操作流程过程中，能加强对专业人员的培训，以达到降低风险的目的专业人员的培训，以达到降低风险的目的•2、贷款人导致风险的防范、贷款人导致风险的防范 •应经常与贷款人就被担保人的所有情况进行沟通；同时，应经常与贷款人就被担保人的所有情况进行沟通；同时，担保公司应建立独立的审核机制，与贷款共同审核被担保担保公司应建立独立的审核机制，与贷款共同审核被担保人的资信情况，降低法律风险。
人的资信情况，降低法律风险•3、法律、政策导致法律风险防范、法律、政策导致法律风险防范•担保公司首先应熟悉、了解相关法律法规规定，特别是抵担保公司首先应熟悉、了解相关法律法规规定，特别是抵押物为某一特定行业物品时，应特别注意特别法的相关规押物为某一特定行业物品时，应特别注意特别法的相关规定；其次，对于法定优先权存在导致担保物权可能无法实定；其次，对于法定优先权存在导致担保物权可能无法实现的法律规定，担保公司应在采取反担保措施时，消除优现的法律规定，担保公司应在采取反担保措施时，消除优先清偿权抵押隐患的存在等方式保护自身权益先清偿权抵押隐患的存在等方式保护自身权益 谢谢大家！！谢谢大家！！ 晋入勤晋入勤18096570786 24680128@.com 。
