论军警人员抢劫行为之法定刑适用.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑论军警人员抢劫行为之法定刑适用 论军警人员抢劫行为之法定刑适用 关键词: 军警人员/冒充/当然解释/法律漏洞/立法技术 内容提要: 我国《刑法》第263条作为法定刑加重情节之一规定了“冒充军警人员抢劫的”这一项，而对于真正的军警人员显示身份举行抢劫的那么未加规定，理论上对此种处境如何适用法定刑熟悉不一本文在对比了两者的社会危害性之轻重后，导入了学界主流观点在此问题上的立场及其所存在的问题，并且也评介了解释论者为弥补法律规定之缺乏所作的努力在立法论的层面上，那么认为这一问题的解决有赖于立法技术的整体完善 一、问题的提出 《刑法》第263条在规定了抢劫罪的根本构成后，又规定了八种适用加重法定刑的情形，其中有“冒充军警人员抢劫的”适用加重的法定刑的规定在一段时间之内，学界对于“冒充军警人员”实施抢劫的研究，主要集中在“军警人员”的范围、“冒充”的含义，以及“冒充军警人员”抢劫是否要求达成以假乱真的程度等等方面在这些问题上，尽管也不无争议，但根本上还是取得了确定的共识可是，对于真正的军警人员实施抢劫行为的到底理应如何适用法定刑的问题，直到最近几年才有确定的研究，并且论者间存在着不小的分歧。

那么，真正的军警人员抢劫的，到底如何适用法定刑呢？是适用根本的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑，并处置金），还是适用加重的法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处置金或者没收财产）？这甚至关系着被告人的行为是否可能被适用死刑，因此，理应予以留心辨析 二、主流观点的立场 假设我们认为冒充军警人员抢劫比真正的军警人员抢劫有更为严重的社会危害性①，那么，现行《刑法》的规定就是合理的，对于真正的军警人员显示身份举行抢劫的，直接适用抢劫罪普遍的法定刑即可可是，有论者指出，《刑法》之所以将“冒充军警人员抢劫”规定为法定刑升格的条件，一是由于军警人员受过特殊训练，其制服他人的才能高于一般人，故冒充军警人员抢劫给被害人造成的可怕心理更为严重，因此易于得逞；二是由于冒充军警人员抢劫，将严重损坏国家机关的形象然而，真正的军警人员显示军警人员身份抢劫时，不但同样具备这两个理由，而且真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损坏更为严重②不像冒充军警人员抢劫后，由于被害人及其他人事后得知行为人的真相，还可以挽回国家机关的形象这样的理解在事理规律上是通顺的，可以成立另有论者也认为，冒充军警人员的抢劫行为对于军队和警察部队形象的破坏是间接的，军警人员自身抢劫对于军队和警察部队形象的破坏是更为直接的，从主观恶性和社会影响两个方面来看，前者的社会危害性小于后者。

③这样的观点是学界的主流的观点④据此，对真正的军警人员显示军警身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的受到更为严肃的制裁可是，现行《刑法》仅将“冒充”军警人员抢劫的规定为法定刑加重的情节之一在现行的《刑法》之下，有学者认为这样的规定属于法外漏洞，不能通过法官的适用解释加以填补；另有学者从刑法解释的限度启程，认为“在我国，当前最为紧迫的是保障人权的问题立法与司法理应具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法弥补……⑤以上的论者在立法论上也是看法理应对真正的军警人员抢劫的设定加重的法定刑但是在现行《刑法》的规定面前，作为解释论却认为这种处境只能适用根本的法定刑论者这里实际上断定司法者具有确定的适用解释法律的权力但又认为这种权力务必受到确定的限制、不能超越必要的限度侵蚀立法权，而法官能否通过适用解释法律来填补漏洞、也就是立法与司法的边界，就是所谓的法内漏洞和法外漏洞的区分（法内漏洞可以通过法官解释即司法予以填补，而法外漏洞那么只能诉诸于立法的修改，否那么就是司法权侵蚀立法权）尽管在道理上，供认法官可以适用解释法律来弥补法律漏洞的看法无疑是可取 的，是对传统的、机械的罪刑法定主义的一种超越，也尽管看法立法与司法应有明确的界限具有针对性和现实意义，但是问题或许在于法外漏洞和法内漏洞的区分本身、在于立法与司法的界限到底何在——“真正的军警人员抢劫”未被规定为抢劫罪的加重情节，凭什么说是“法外漏洞”而非“法内漏洞”？ 三、解释论者的努力 切实，假设认为《刑法》关于“军警人员抢劫罪”的规定属于立法漏洞并且是法外漏洞，那么问题的真正解决只能等待立法，而在现实《刑法》规定面前那么只能将真正的军警人员抢劫行为适用根本的法定刑。

但是，这样的看法也是建立在认为真正的军警人员抢劫较之冒充军警人员抢劫具有更为严重的危害性（或者如论者本身所说，前者的危害性“不亚于”后者）这一判断的根基上的；既然这样，就造成了两者之间在法定刑适用上的显著的不均衡，而这种不均衡也在所谓的“罪刑法定原那么”的名义下造成了对于罪刑均衡原那么的破坏实际上，追求正义的刑法学者们永远不会放弃通过解释求得合理结论的努力例如张明楷教授认为，假设将这里的“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”，其实质是使被害者得知行为人为军警人员，那么可以将军警人员的抢劫认定为“冒充军警人员抢劫”从而适用加重法定刑以消释前述的罪刑不均衡现象⑥但是，将“冒充”解释为“假冒”与“充当”，正像张老师自己也惦记的那样，“是否超出了国民的预料可能性，是否属于类推解释，还大有研究的余地”⑦实际上，将“冒充”解释为“假冒”与“充当”，从而将真正的军警人员抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”，从解释结果的角度来看，是属于扩大解释在罪刑法定原那么确立之后，理论上一般认为，类推解释理应被摈弃而扩大解释那么可能被认可但是，在罪刑法定原那么追求对于国家刑罚权之限制的价值诉求面前，被认可的扩大解释是否务必仅限于有利于被告人的扩大解释？以上将真正军警人员抢劫的行为解释为“冒充军警人员抢劫”，在结果上，不但是扩大解释，而且鲜明是不利于被告人的扩大解释。

在笔者看来，扩大解释是否被认可，不取决于其结果是有利于还是不利于被告人，而取决于这一解释是不是会导致“以扩大解释之名行类推解释之实”而扩大解释与类推解释的识别，尽管很难有一个明确的、概括的标准：但是一般人的预料可能性或者是被解释语词的“含义射程”（即语词可能具有的含义）等等是经常会提到的区分扩大解释与类推解释实际上是分外困难的，在这种处境之下，对于扩大解释，更加是对于不利于被告人的扩大解释，是需要更加慎重的 实际上，只要一种解释是有理由的，是经过适当的解释方法得出并具有实质合理性的，这样的解释结论就是可以被采纳的当然解释就是这里所说的“适当的解释方法”之一《唐律》中有“入人罪者，举轻以明重”的说法，意思就是，假设轻的行为被作为犯罪处理了，那么重的行为尽管没有法律的规定，也理应作为法律处理与此同理，轻的行为被加重处置了，重的行为也理应加重处置这是当然解释的要求于是，既然（轻的）冒充军警人员抢劫的被规定为加重犯，那么，（重的）军警人员抢劫的也“当然”适用加重法定刑王作富教授、刘宪权教授、林亚刚教授等新近的研究都对这样的解释方法予以了断定，并概括对于真正的军警人员抢劫适用抢劫罪的加重情节予以了确认。

⑧ 在适用这样的解释规矩作出当然解释的时候，尽管这样的结论可能是不利于被告人的，但是，这样的当然解释并非如前述主流观点所认为的是司法权侵蚀了立法权，而理应认为是司法者基于一种被认可的规矩而做出的自由裁量⑨只是，何谓“当然解释”？当然解释为什么就是“当然”的仍是一个问题对此，陈兴良教授认为，当然解释是指《刑法》条文外观虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法当然解释之当然是事理上的当然与规律上的当然的统一，两者缺一不成 仅有事理上的当然而无规律上的当然，在《刑法》中不得作当然解释10)他并且认为，唐律之中出罪“举重以明轻”、入罪“举轻以明重”也是仅关注事理上的当然，只有同时具备规律上的当然的处境下，适用上述规定才符合法理11)假设我们采纳上述的论断并据此来判 断前述解释论者借助当然解释将真正的军警人员抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”是否符合法理的话，那么，初步看来，这样的解释不但是符合事理上的当然，而且也符合规律上的当然，是可以采纳的结论当然，学术界总体说来是缺乏对于当然解释问题的深入研究的，“事理上的当然”与“规律上的当然”的区分是否妥当、规律上的当然到底何指、《刑法》上的当然解释与其他法域上的当然解释有无识别等等，都还值得进一步探讨(12)。

四、立法论上的建议 假设认为真正的军警人员抢劫时，其社会危害性不如冒充军警人员抢劫时大(13)，那么就会得展现行立法的规定是合理的结论(14)而假设在这个根本的价值判断问题上持相反的立场，即认为真正的军警人员抢劫时的社会危害性大于冒充军警人员抢劫（多数说），那么，现行《刑法》第263条关于抢劫罪的规定，在本文论题的意义上就是不合理的只是，同样是面对这样的不合理规定，片面学者基于实质解释的立场，试图通过解释论上的努力来“掩饰”或“抹平”立法上的褶皱，而大片面学者那么基于法外漏洞与法内漏洞的区分、基于司法权与立法权的界限务必明确界定（司法权不得不当侵蚀立法权）、法官适用解释法律的权力尽管理应得到认可但是务必适应（相对）罪刑法定的要求予以严格限制等的立场，认为在现行《刑法》第263条的相应规定面前，对于真正的军警人员抢劫的，只能按照根本法定刑量刑（这是追求形式合理性的必要的流失），而这种罪刑不均衡状况的解决，只能诉诸于立法的修正这样两种不同的解决路径，实际上也就是追求实质合理性论者（实质解释论者）与追求形式合理性 （主流观点=立法修正论者）之间的冲突，而在当代的中国，是理应扩大法官的权力，还是理应限制法官的权力，这切实是个两难的命题。

就立法修正论者的概括建议来说，刘艳红教授明确看法《刑法》第263条中相关的关于加重处置的规定理应修改为“军警人员抢劫或者冒充军警人员抢劫的”(15)，并且，这样的观点也得到了后来论者的赞同(16)但是，在认可了真正军警人员抢劫罪的社会危害性重于冒充军警人员抢劫罪的前提之下，将此两种处境“打包”规定在抢劫罪的加重情节之中，貌似又模糊了两者在危害性方面的区别尽管我们也可以如刘艳红教授那样，虽然将冒充军警人员抢劫和军警人员自身抢劫的行为规定在同样的一个量刑档次内，但却在该幅度之内通过对于后者的从重处置表达两者危害性之间的差异以做到罚当其罪；尽管我们也认为在目前抢劫罪的加重法定刑之外再为军警人员的自身抢劫行为特意配置更重的法定刑会造成刑罚的不当攀升，并且事实上（由于现在的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的起刑点已经过高而我国又缺乏 11、12、15年这样的单独的刑格）难于做到，但是，为什么解决的方案不是将八种加重情节的法定刑起点下调（譬如调至7年，规定在上述处境下处7年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这样抢劫罪的根本法定刑的上限与加重法定刑的下限将展现交错而非现在重叠，在理论上这没有什么不成以的）而将较之上述八种情节更重的情节的法定刑起点设置为10年呢？ 实际上，不管我们在概括问题上如何设计立法修改建议，都还是一种就事论事。

我们理应跳出概括的法条规定现状，追求就事论理就此，正如有学者所指出的那样，军警公然抢劫能否被解释为“冒充军警人员抢劫”的问题，实际上凸现了刑事立法技术的重要性1979年《刑法》第150条，对于抢劫罪的加重处置情节使用了“情节严重的或者致人重伤、死亡的”这样概括性的笼统表述，而在1997年的《刑法》中，那么明确将抢劫罪的加重处置情节确定为八种，并且未在结果辅之以“其他情节严重的”这样的概括性描述，这也就为八种加重情节之外的、与八种情节具有相当的甚至更重危害性的抢劫行为如何适用法定刑的问题提出了难题假设立法者能够审慎地选择使用诸如“明示列举”、“类比推断”、“原那么例示”等不同的立法方法，恰当地配置描述性、模范性、封闭性、开放性犯罪构成，原本可以制止大量不该展现的法律漏洞。