2022年司法考试法理学要点：法律原则的适用条件.docx

2022年司法考试法理学要点：法律原则的适用条件法律原则的适用条件　　现代法理学一般都认为法律原则可以克制法律规章的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在肯定程度上缓解了标准与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调全都但由于法律原则内涵高度抽象，外延广泛，不像法律规章那样对假定条件和行为模式有详细明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会给予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律确实定性和可猜测性为了将法律原则的不确定性减小在肯定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：　　1.穷尽法律规章，方得适用法律原则这个条件要求，在有详细的法律规章可供适用时，不得直接适用法律原则即使消失了法律规章的例外状况，假如没有特别强的理由，法官也不能以肯定的原则否认既存的法律规章只有消失无法律规章可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规章漏洞”的手段发挥作用这是由于法律规章是法律中有硬度的局部，能程度地实现法律确实定性和可猜测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避开司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。

　　2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规章而直接适用法律原则这个条件要求，假如某个法律规章适用于某个详细案件，没有产生极端的人们不行容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规章而直接适用法律原则这是由于任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律确实定性①在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性　　3.没有更强理由，不得径行适用法律原则在推断何种规章在何时及何种状况下极端违反正义，其实难度很大，法律原则必需为适用其次个条件规章提出比适用原法律规章更强的理由，否则上面其次个条件规章就难以成立德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西( Robert Alexy)对此曾做过比拟细致的分析他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规章R创设一个例外规章R‘时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已P也必需在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规章确实定性”要为R创设例外规章R‘，不仅P要有强过R.p的强度，P还必需强过R.pfo或者说，基于某一原则所供应的理由，其强度必需强到足以排解支持此规章的形式原则，尤其是确定性和权威性。

而且，主见适用法律原则的一方(即主见例外规章的一方)负有举证(论证)的责任②明显，在已存有相应规章的前提下，若通过法律原则转变既存之法律规章或者否认规章的有效性，却提出比适用该规章重量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有规律证明力和说服力。