清末司法变革论文.doc

清末司法变革论文一、清末刑事司法制度改革的具体内容(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度由于时间所迫，清末法制改革对于西方法律制度进行 了全面移植，这种全面引进为后来司法制度奠定了基础光 绪三十二年，修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大 清刑事民事诉讼法》[1] (P124)这是中国历史上第一部近现 代意义上的诉讼法草案，该草案工分总则、刑事规则、民事 规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260 条，打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模 式其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同 时，相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编 制法》、《各级审判厅试办章程》其中《法院编制法》是晚 清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法，确立了司 法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度；[2] (P318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具 有现代意义的诉讼法典，它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度,检察官制度， 冋避制度，推进了中国诉讼制度近代化的过程1910年，在经 过多次反复讨论后，终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草 案》。

《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》 为蓝本，由日本法学家协助完成，内容较完备,系统采用了资 产阶级国家的诉讼制度和原则，较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案中华民国 成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼 制度的近代化进程二）近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立1.建立新的司法机构体系,实行司法独立从1906年开始，清朝在官制改革中改变了传统的行政 官兼理司法的做法，参照西方“三权分立”制度对司法机关 进行了必要的调整，陆续建立了新的司法机构体系根据《大 理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》 的规定，把“刑部著改为法部，专任司法;大理寺著改为大理 院，专掌审判”，[3] （P557）刑部掌管全国司法行政工作，人 理寺为全国最高审判机关，并且具有法律解释权，监督地方 各级审判机关的审判工作1911年颁行的《法院编制法》规 泄在地方上设省级高等审判厅、府级（直隶州）地方审判厅、 州县级初等审判厅1909年试行的《各级审判厅试办章程》 规定设立检察机关和警察部门检察机关负责侦查和起诉， 同时对审判予以监督，警察部门辅助检察机关进行侦查，总 检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判 衙门中相应设立。

审判、检察机构的独立设置，使司法权和 行政权相分离，审判权和控诉权相分离，形成了自上而下的 审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政 不分的旧休制同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警 察部门另外还规定了检察官和法官的考试任用制度在清 政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中，具体规定 了任职条件同时清政府在各地学堂积极开展法学教育，为 司法官员的职业化提供了条件•规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制 度，改革了旧有的诉讼审判制度，采用了西方的辩论主义诉 讼制度一是在诉讼程序中，采用了欧美国家的刑事案件公 诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制 度,承认律师活动的合法性在审判阶段引入了回避制度、 合议制度等制度;在审级制度上，实行四级三审终审制二是 在审判原则上，采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告 人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事 诉讼原则三是规毘了侦查、预审、合议、公判、上诉、再 审、执行等诉讼程序以及强制措施，摆脱了封建司法审判模 式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理•证据制度的改革中国古代的证据制度，主要实行以有罪推定和口供主 义为核心的证据制度，重视口供，口供是定罪的主要依据，这 也导致了刑讯逼供的合法化。

清末的刑事司法改革，基本上 确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度, 削弱了口供的重要地位，形成了近代化的证据制度框架清 政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定，刑讯本来 就是与"罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设 的审讯制度禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其 他证据对疋罪量刑的重要性在《大清刑事诉讼律草案》中， 设专章规定了证据种类，刑事证据有口供、检验笔录、证人 证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细 的规定同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度, 即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定，另一方面，对 证据的证明能力不作规泄，而由法官自由判断这表明，它一 方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美 法系的证据规则，而且很好的把两者结合在…起这在当时 来说,是较为先进的做法[4] (P206-207)对以后我国吸收借 鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立中国古代按照“有罪推定”的原则，无视当事人的权 利,实行纠问式审判方式清末的刑事司法改革，引进了人权 保障为核心的刑事司法理念，清政府通过的《大清刑事民事 诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制 度。

被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护，并随时可 以自己选择或者由法定代理人为其选择辩护人，在法庭审判 时辩护人可以根据事实和法律自由辩护，有权利行使检验证据、查阅案 卷、会见被告和被告通信等行为被告人对有法定事由的承 审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译，有权请求其回避而 且被告人、辩护人或法定代理人还享有控告和上告的权利 并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度，如审判公 开原则，允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言 词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了 重大作用虽然有些制度并未实施，但却在理论上形成了较 完整的体系一-、清末刑事司法制度改革的失败从清政府开始法制改革之H起，其司法体制的转型进 程就显得障碍重重，步履艰难，充分暴露了中西方法律文化 的冲突、矛盾以及改革的急功近利由于清政府的灭亡，清 末刑事司法改革以失败而告终清末司法改革失败的原因是 多方面的，其直接原因大致有以下儿点：首先是人才的缺乏，法律人才的缺乏是清朝司法改革 失败的一个重要原因这在中央和地方上表现的同样明 显，“以冃前而论,各衙门司员虽行拥挤，然求其真能办事者 亦不多得”[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海 外学习西方法律，一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授 法律。

然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题，它 需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的因 而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼 制度的夭折,如律师制度、陪审制度等1909年3月法部的 法官考试，合格者仅18人，最后录用了 32名，这个人数只够 省城各级审判厅之用以至于广西巡抚感叹：“无才之困难， 将有较无款而更甚者 [6](P903)其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响清末 刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度，但是由于受 到传统法律文化和封建专制势力的影响，使得改革者不得不 在某些制度设计上作出妥协和让步因而它的改革是不彻底 的，是进步与落后,传统与现代，民主与专治相互斗争的结果, 是相互妥协的产物参与制定改革方案的各个利益集团大都 各谋私利，它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级 企图保存、扩大自己势力的尝试在《刑事民事诉讼法》中 陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终，而1907年的部 院之争则是新旧司法体制的直接交锋改革之前“外省刑案, 统由刑部复核不会法者，院寺无由过问…”，[7] (P1372)而 改革的结果，似乎是两者的职责进行了交换，大理院成为最 高审判机关，法部则成为监督机关。

为此双方进行了激烈的 论辩，最终以双方的妥协告终资金的匮乏也是失败的关键 因素，中央在建立审判厅最初时，就曾让地方政府筹办资金， 为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款资金的匮乏 和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发，最终导致 清朝政府的灭亡然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在 于其政治体制的腐败落后司法的现代化是以社会发展为基 础的，很难想象在圭寸建专制体制不变的情况卜•追求司法独立, 这种做法显然是不合时宜的这导致了清末司法官员的任免 制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别，司 法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立司法改革 和政治改革是耳动的,但政治改良却应当是其前提条件虽 然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案，但是却受到 了层层阻力，最终未能够成功三、清末刑事司法制度改革的启示清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程, 同时也是，中国法律现代化运动的启动过程说其是，中国法 律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移 植过稈，引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和 法律理念的过程同时在这种法制改革中仍然有对传统法律 文化的继续和沿袭，为中国法律近现代化运动奠定了良好的 思想基础。

清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿 挽救清政府必然灭亡的命运，但“在结果上却不幸符合了现 代化的潮流，因为他们无意地'破坏'了旧体制，客观上为创 立新体制提供了理由”，[8] (P3)对后世产生了积极影响通 过清末修律，形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警 检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法 体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承并且，“民国 成立，法制未定，元年三月一十一日，司法部呈请临时政府将 前清制定法律及草案，以命令公布遵行” [9](P992)因此， 《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅 试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正， 一直被国民党政府沿用直到1928年吋，国民党政府的《刑 事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的 刑事诉讼制度的影了更深远的意义在于，清末刑事诉讼法 的修汀，使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地 位,成为一个独立的法律部门，结束了司法与行政不分、权力 高度集中的古代司法传统，把具有现代化色彩的刑事诉讼模 式首次引进中国它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第 一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察，首先，我们认识 到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础，政体不变, 则难以实现真正意义上的司法制度的变革因此，随着我国 目前司法体制改革的推进和加深，也会遇到诸如行政权利干 扰等种种阻力，要想真止实现司法独立，根本Z道主要在于 改革我们的权力机构，使司法既独立又受到权力和社会的监 督和制约司法体制的改革应追求司法中立的法治价值，即 司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法 权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中 立、司法权在诉讼双方之间保持中立司法体制改革的成功 与否不仅涉及司法体制本身，而且牵涉一系列相关因素的变 革，如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行 政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等所 以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面 要加强行政体制的改革，以此为司法体制改革的顺利进行寻 求制度上的保障其次，重义务、轻权利，是中国的传统法观念，在中国传 统文化中权利意识是根本不曾存在的刑事诉讼制度更是以 维护封建君主的权威为根本的，司法不过是刑讯威吓的代名 词民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想 观，而毫无权利意识,也没有产牛对权利的需求。

清末刑事诉 讼制度改革所模仿的新型诉讼制度，则强调法律对国家权力 的约束和对国民个人权利的保护思想基础的缺乏,使得强 。