略论“非法占有目的”.docx

略论“不法占有目的”一.德日学说有关盗窃罪的目的，各国有不同的立法例,大多数国家明文规定盗窃罪必须具有非法占有目的，如德国刑法第242条明文规定,盗窃罪必须“以使自己或第三者违法地占有”为目的日本刑法则未就非法占有目的作明文规定,但学说通说和判例主流均承认盗窃罪应有非法占有目的作为主观超过要素１.德国有关非法占有目的的学说虽然德国刑法明文规定不法占有目的,但学说中仍就不法占有目的的客体和不法占有目的的内涵存在争议不法占有目的的客体重要有物质说和价值说，前者觉得被占有的是财物的物质自身,后者觉得被占有的是财物的价值，但自帝国裁判所的判例并用两个观点以来,折衷说或者统合说成为通说有关不法占有目的的内涵,重要辨别为悲观方面和积极方面,前者是指排除权利人对财物的支配，后者是指对财物确立类似于所有权的支配关系大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第200~201页2.日本有关非法占有目的的学说（1）非法占有目的必要说日本方面,学说通说和判例主流都承认盗窃罪应当具有不法占有目的就不法占有目的的客体方面,日本讨论的不多，但结论上坚持统合说(团藤重光)大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页。

不法占有的目的的含义方面，判例觉得是“指排除权利人、与自己的所有物同样根据其经济用法来运用或处分她人之物的意思”大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198页判例的理解可以觉得坚持“排除意思”和“运用意思”两方面排除意思”是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的;”运用意思“是指遵从财物的(经济）用途进行运用的目的虽然判例就“不法占有目的”坚持“排除意思”和“运用意思”两方面，学说方面尚有分歧不法占有目的必要说”内部有三个学说,只要“排除意思说”,只要“运用意思说”,“排除意思”和“运用意思”统合说团藤重光坚持只要“排除意思说”，觉得盗窃、诈骗罪的本质是侵犯所有权,因此非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页小野清一郎觉得，虽然以毁弃·隐匿财物为目的，但临时完全排除权利人，将其作为自己的所有物来看待时,也觉得存在不法占有目的；而使用盗窃如果没有完全排除权利人,不构成盗窃罪大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页但坚持只要“运用意思说”的前田雅英觉得，一时使用她人财物的行为的可罚性，取决于对权利人就财物进行运用的实际侵害限度，并不规定有“作为所有人进行支配的意思”。

张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第551页因此，使用盗窃中尽管是临时地，如果侵害限度较大或得利限度较大,则原则上成立盗窃罪大谷实坚持并合说，觉得排除意思是主观的违法要素，运用意思是责任要素张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页财产罪的法益是所有权极其本权，因此作为主观要件,应当具有像所有权那样支配的意思，盗用行为不具有这种意思，因此不构成盗窃罪;虽然盗窃罪和毁弃·隐匿罪对权利人对财物的所有·占有侵害限度相似，但刑法对盗窃罪的法定刑高于毁弃·隐匿罪,是由于基于运用意思夺取财物的责任比基于毁弃·隐匿意思夺取财物的责任更重，因此运用意思具有辨别盗窃罪和毁弃·隐匿罪的辨别机能可以看出，尽管“不法占有目的必要说”存在三个分歧，但其坚持不法占有目的必要性的理由是相似的排除意思”的必要性在于将没有可罚性的“使用盗窃”排除在盗窃罪的成立范畴之外；“运用意思”的必要性在于将毁弃·隐匿行为和盗窃罪相辨别，并且阐明盗窃罪的法定刑比毁弃·隐匿罪高的因素２)非法占有目的不要说但是涉及大塚仁、曾根威彦等学者坚持的“不法占有目的不要说”，虽然是少数说,但在理论界影响较大针对必要说的三个理由,大塚仁一一进行批驳。

一方面,盗用行为只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取，就应当觉得其不可罚,由于行为自身不能被觉得是可罚的财物窃取行为，或不能说获得了财物的占有另一方面,有关盗窃罪于毁弃·隐匿罪的区别，既然以不法领得的意思事实盗窃罪，以毁弃·隐匿的意思实行毁弃·隐匿罪,如何解决行为人以毁弃·隐匿的意思获得了对她人财物的占有却没有事实毁弃·隐匿的行为就成为问题既然行为人仅仅夺去了财物而没有事实毁弃，只能构成毁弃·隐匿罪未遂不可罚如果之后进行运用·处分，成立盗窃罪却不存在窃取行为,成立侵占罪又缺少作为其前提的财物的委托关系,两者都不适合，最后也许导致无法有效保护被害人再次,之因此对毁弃·隐匿罪规定了比盗窃罪轻的法定刑，大塚觉得这不仅仅是由于两罪的主观要件不同，更重要是由于各自的行为形态所具有的法律意义的差别大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198~202页曾根威彦觉得,盗用行为的不可罚性，应根据不存在排除权力者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供证据,仅仅通过单纯的意思来决定犯罪成立与否存在问题盗窃罪的法定刑比毁弃·隐匿罪重的因素在于,盗窃罪中随着对象的占有的转移,利益也转移、行为人获得不合法利益这种客观现实。

张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第549页3）非法占有目的必要说的缓和化日本学界和司法实践虽然坚持不法占有目的,但是排除意思和运用意思的内容存在缓和化的趋势，排除意思未必永久性排除权利人的意思，运用意思只要不是隐匿或毁坏都承认是运用判例在具有一时使用后抛弃的意思,或者有返还意思但是运用时间较长,或者一时使用但对财物产生较大的价值损耗等情形中，承认不法占有目的，成立盗窃罪没有完全排除权利人也承认不法占有目的，实质是在讨论“有无获得占有”的问题,和盗窃罪的故意的内容也许重叠另一方面,除了纯正的毁弃隐匿的意思之外，都肯定不法占有目的，根据运用意思来限定盗窃罪的成立范畴的意义就不复存在二．国内学说1．非法占有目的必要说在国内获得型财产罪犯罪的成立，需要行为人有非法占有目的,这是理论通说周光权：刑法各论，中国人民大学出版社，第80页但有关不法占有目的的内涵存在分歧，刘明祥专家觉得存在“本义的非法占有目的”和“附加意义的非法占有目的”刘明祥，刑法中的非法占有目的，法学研究，第2期的分歧，笔者表达批准本义的非法占有目的”是指从文义上理解非法占有目的该说是国内学界老式的通说,影响较大黎宏专家觉得，有关“非法占有目的”，只能从其本来意义及“永远占有她人财物的意思”角度加以理解。

.黎宏：刑法学，法律出版社，第719页财产罪的保护法益是财产所有权及其本权，非法占有目的作为超过故意的主观要素,必须是永久性占有的结识针对使用盗窃问题,黎宏专家觉得使用盗窃是对财产自身的运用价值或者说是运用财物自身所产生的财产性利益的盗窃；而对盗窃罪和故意毁坏财物罪的辨别，根据“永远占有她人财物的目的”要件即可,由于后者是结识到自己的行为是正在消灭她人数额较大的财物，无需永远占有她人财物的意思　“附加意义的非法占有目的”是指超过字面含义，附加排除意思或运用意思等内容来理解“非法占有目的”张明楷专家觉得，非法占有目的，是指排除权利人,将她人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行运用、处分的意思张明楷：刑法学（第4版），法律出版社，第847页陈兴良、周光权、赵秉志专家等也持类似见解，是近年影响力较大的学说理由方面，和日本学界通说没有太大差别，排除意思是为了将盗窃与“使用盗窃”相辨别（可罚性限定机能)；运用意思是为了将毁弃·隐匿相区别(犯罪个别化机能）周光权：刑法各论，中国人民大学出版社，第80页国内与日本刑法不同之处在于,国内刑法有到处明文规定非法占有目的,即集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪和以歹意透支来为手段的信用卡诈骗罪,大多数财产犯罪都没有就此作明文规定。

以张明楷专家为代表的大多数学者觉得，刑法默认财产罪具有不法占有目的，上述四个条款只是特别地注明对此，张明楷专家从两方面具体阐明:一是成文与不成文的构成要件要素构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，许多条文虽然没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行为的描述、刑法条文之间的关系,可发现需要以非法占有为目的,如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等,只是由于过于明显因此刑法条文予以省略二是法条竞合,刑法分则对金融诈骗罪、合同诈骗罪等特殊诈骗罪明文规定非法占有为目的,根据法条竞合的原理,一般诈骗罪固然规定非法占有目的从上文可以看出，虽然在国内非法占有目的必要说是通说，但有关非法占有目的的内涵有较大差别所谓“本义的非法占有目的”,可以说是盗窃等获得罪的故意所涉及的内容，由于盗窃行为的就是侵犯她人对财物的占有，并建立自己对财物的占有和所有盗用行为是一时使用、用后返还的意思,并没有获得她人财物的意思，所谓没有“永远占有她人财物的意思”，和没有盗窃故意没有本质差别如果是“附加意义的非法占有目的”，无论是“排除意思说”还是“运用意思说”、“统和说”，则超过了盗窃故意的内容可以说，与否将非法占有目的作为独立于获得罪故意的主观超过要素，取决于对非法占有目的的内涵的理解。

2.非法占有目的不要说国内也有学者坚持非法占有目的不要说一方面是非法占有目的的刑法机能并不明显如上述，“本义的非法占有目的”说中的非法占有目的很难说独立于获得罪的故意内容附加意义的非法占有目的”说中三个不同窗说产生的结论也未必有差别以盗用问题为例按照排除意思说，盗用行为因原则上不可罚，但有例外，即虽然有返还意思但运用时间较长，或者导致财物价值损耗较大的状况下按照运用意思说,盗用行为原则上可罚,但有例外,即对财物的损害几乎没有或比较轻微时按照统和说,则有的状况下可罚，有的状况下不可罚，如擅自使用自行车绕公园一周后放回原处不可罚，但擅自使用她人汽车四个小时可罚可以看出,三个学说的立足点尽管不同，但最后的案件的解决结论几乎完全相似刘明祥专家觉得，核心不在于非法占有目的,而是行为的社会危害性限度,重要是客观方面,涉及对财务的损耗限度、使用时间长短、对所有者的影响等等刘明祥，刑法中的非法占有目的，法学研究，第2期国内刑法的“挪用公款罪”、“挪用单位资金罪”，情节严重的,成立犯罪,阐明盗用行为并非绝对不可罚,而看其对法益的侵害限度与否达到刑法惩罚的必要限度盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别,重要难点在于以毁坏故意获得财物后不予毁坏而加以运用的情形。

如果坚持盗窃罪规定非法占有目的的主观要件，则由于窃取时没有非法占有目的而否认盗窃罪的成立；事后没有毁坏财物,只能是故意毁坏财物未遂，无罪张明楷专家觉得成立占有脱离物侵占罪但刘明祥专家反对这种意见，脱离占有物侵占罪必须是不属于任何人占有，也不是基于委托关系占有,而是由于偶尔源于归于自己占有；基于自己的犯罪意思获得财物,不能成为脱离占有物侵占罪的对象刘明祥，刑法中的非法占有目的，法学研究，第2期从故意内容和获得财物的行为方式上，就足以辨别盗窃罪与毁坏财物罪此种案件，客观上有窃取财物的行为(侵害占有与转移占有），主观上有窃取财物的结识和意欲（对侵害占有和转移占有的结识）,成立盗窃罪毁坏财物只是盗窃行为的一种犯罪动机，不变化行为的性质三．私见：坚持非法占有目的不要说1.非法占有目的的刑法机能的否认将特定犯罪目的区别于故意的内容,在于若缺少该特定目的，则无法反映犯罪行为的本质属性，即决定罪与非罪、此罪与彼罪陈立，略论国内刑法的目的犯，法学杂志，1989年04期不法占有目的与否作为盗窃等获得型财产罪的主观超过要素,在于缺少该要素，则无法辨别盗窃罪与盗用行为，盗窃罪和故意毁坏财物罪 “本义的非法占有目的“和“排除意思说”其实是一种问题，都在于排除权利人的所有或占有的意思。

获得型财产罪的故意的内容是对侵害。