商法学精品课件(第二章--商法学原理与案例教程).ppt

商法学原理与案例教程,主 编 叶林 黎建飞,第二章 商主体,第一节 商主体概述 第二节 商个人 第三节 商合伙 第四节 商法人 第五节 商事辅助人,引例,美国德卡特合作协会诉厄本案,第一节 商主体概述,一、商主体的概念与特征 二、商事能力 三、商主体的国外法特殊分类,一、商主体的概念与特征,（一）商主体的概念 商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一 在我国，现行法律没有明确规定商主体，但商法学界一般认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织 对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则一、商主体的概念与特征,（二） 商主体的基本特征 从外部特征角度来看，可将商主体的特征概括为： 1商主体的职业性 2商主体的营业性 3商主体的技能性 4商主体的公开性 5商主体的独立名义二、商事能力,有学者亦将商事能力称为“营业能力” （一）商事能力的概念和要素 商事能力即指商主体独立从事营业，依法承受商事权利和义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。

总体来说，商事能力包含以下要素： 1具有民事能力 2具有一定的营业财产二、商事能力,（二） 商事能力的限制 1关于限制行为能力人 限制行为能力人的商事能力，各国法律规定不完全相同，大致形成三种立法例第一，肯定主义第二，否定主义第三，折中主义 2对公务人员商事能力的限制 各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业 我国严格限制党政机关及其干部从事商事经营活动二、商事能力,3对外国人商事能力的限制 各国法律对外国人、无国籍人和外国法人的商事能力，设有各种限制性规定 根据我国与外商投资有关的法律规定，外国（含我国香港、澳门和台湾地区）自然人、法人以及其他组织在中国境内从事商事活动的，必须首先获得政府部门的批准，再行办理工商登记 这种规定构成了对外国人商事能力的特别限制三、商主体的国外法特殊分类,将商主体划分为商自然人、商合伙和商法人，是各国商法普遍采取的分类此外，国外商法还采取其他分类标准，由此派生的商主体类型也比较复杂 下面，按照国别情况，分别简要介绍德国、日本和法国商法关于商主体的特殊分类三、商主体的国外法特殊分类,（一）德国商法典 德国商法已形成了商人的统一概念。

同时，德国商法也容忍非为营业的以及农林业的企业选择自愿登记，未为登记者不是商人 （二） 日本商法典 日本商法中的商人，分为固有商人、拟制商人和小商人三种三、商主体的国外法特殊分类,（三） 法国商法典 因为法国商法典基本上采取了统一的商人概念，没有给予商人分类以太多关注在立法层面上，法国商法采纳了商自然人和商事公司的划分标准 我国没有制定商法典，但存在实质意义上的商法，自应存在实质意义上的商主体在国外商法中，按照商主体的组织形式，可以将商主体划分为商个人、商合伙和商法人三类在我国现行法律中，存在着商个人、商合伙和商法人的现实分类第二节 商个人,一、商个人的概念和特征 二、个人独资企业 三、个体工商户 四、农村承包经营户,一、商个人的概念和特征,商个人，也称为自然人或个体商人，是指自然人以自己名义，独立从事营业活动并承营业活动所生权利义务的商主体形态 商个人除具有商人的一般属性外，还具有以下特点 : 1身份的多重性 2形式的多样性 3经营的集中性 4责任的无限性二、个人独资企业,【案例2—1】个人独资企业的设立条件 （一）个人独资企业的特征 个人独资企业，简称独资企业，是由一个自然人单独投资设立，由一人拥有、控制并承担无限责任的营利性企业。

二、个人独资企业,（二） 个人独资企业的设立 1投资人为一个自然人 2有合法的企业名称 3有投资人申报的出资 4有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 5有必要的从业人员二、个人独资企业,（三） 个人独资企业的权利和义务 1在财产权方面，投资人对个人独资企业的财产拥有所有权 2在管理权方面，企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理 3在法定义务方面，独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算；个人独资企业不得从事法律禁止经营的业务；独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的合法权益二、个人独资企业,（四） 个人独资企业的解散和清算 根据《个人独资企业法》第26条的规定，独资企业因下列情形之一而解散：（１）投资人决定解散；（２）投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或继承人放弃继承；（３）被依法吊销营业执照；（４）法律、行政法规规定的其他情形 独资企业在解散后，应当进行清算清算制度的目的是依法终止解散企业的各种法律关系，以保障债权人的利益和投资人的合法权益三、个体工商户,个体工商户，是指自然人以个人财产或家庭财产作为出资，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业生产经营活动的自然人或者家庭。

（一）个体工商户的特点 个体工商户是我国特有的商个人，它符合商个人的各项属性和条件，并同时具有某些独特属性具体说来有产生背景、法律规定、注册登记、雇佣管理四点三、个体工商户,（二） 个体工商户的资格取得与消灭 个体工商户自经核准登记并领取营业执照之日起，可以依法从事个体经营活动 个体工商户的经营资格因注销登记而消灭 （三） 个体工商户的财产责任 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担个体工商户采取个人出资、独立经营、收益归己的，其对外所欠债务以该个人财产承担清偿责任四、农村承包经营户,农村承包经营户，是农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品生产、经营活动的特殊形态四、农村承包经营户,农村承包经营户有以下法律特点： 1农村承包经营户的经营者，必须是农村集体经济组织的成员 2农村承包经营户的经营者，必须根据承包合同约定从事经营活动，并应当向所在集体经济组织缴纳承包费 3农村承包经营户从事经营活动，无须办理工商注册登记 4农村承包经营户的法律地位，主要根据承包合同确定 5农村承包经营户与个体工商户的财产责任相同第三节 商合伙,一、商事合伙与民事合伙 二、合伙企业的设立条件和程序 三、合伙企业的财产和债务 四、合伙企业事务的经营管理 五、入伙和退伙 六、合伙企业的解散和清算,一、商事合伙与民事合伙,合伙通常在两种意义上使用：其一，合伙是指合伙人之间的合伙契约；其二，合伙是指合伙组织。

合伙组织包括个人合伙、法人合伙与合伙企业 商合伙是由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任的营利性组织商合伙既具有商主体的一般属性，也具有自身特点一、商事合伙与民事合伙,（一）商合伙的特点 1人数的复合性 2组织的人合性 3经营的共同性 4责任的连带性一、商事合伙与民事合伙,（二） 商合伙的法律地位 1合伙人格具有相对独立性 2合伙财产具有相对独立性 3合伙责任具有相对独立性一、商事合伙与民事合伙,（三） 合伙企业的类型 2006年修订的《合伙企业法》根据合伙人承担的责任形式的不同，将合伙企业分为三种，分别是： 1普通合伙企业 2特殊的普通合伙企业 3有限合伙企业二、合伙企业的设立条件和程序,1二人以上的合伙人 2合伙人签订合伙的书面协议 3合伙人的出资 4选定合伙企业名称 5有生产经营场所和从事合伙经营的必要条件 6完成合伙企业的设立程序二、合伙企业的设立条件和程序,合伙企业的设立程序包括：申请、核准、签发执照三个环节： (1)申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人的身份证明等文件。

(2)企业登记机关自收到申请登记文件之日起20日内，应当作出是否予以登记的决定 (3)合伙企业营业执照签发之日，为其成立日期三、合伙企业的财产和债务,（一）合伙企业的财产 合伙企业财产，也即合伙财产，是指合伙存续期间，合伙人出资的财产和所有以合伙名义取得的收益的总称 合伙财产分为两部分：一是合伙人出资的财产；二是合伙存续期间以合伙名义取得的收益三、合伙企业的财产和债务,1合伙财产的法律性质 我国现行法律有意回避使用“共有”概念，而强调“共同管理和使用” 2合伙财产的分割与转让 除非出现退伙情形，在合伙清算前，合伙人不得请求分割合伙财产在合伙清算前，如果合伙人私自转移或者处分合伙财产，合伙不得以此对抗不知情的善意第三人 在合伙存续期间，合伙人可以向其他合伙人和合伙人以外的人转让其在合伙中的全部或者部分财产份额按照《合伙企业法》规定，外部转让和内部转让应遵守的规定不同三、合伙企业的财产和债务,（二） 合伙企业的债务 合伙债务，是在合伙关系存续期间，合伙以其自己名义从事经营活动而承担的债务，与合伙人个人债务不同 【案例2—2】合伙债务与合伙人个人债务 合伙债务的清偿规则：先以合伙财产优先偿还债权人；合伙财产不足的，由合伙人对债权人承担无限连带责任；合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任。

四、合伙企业事务的经营管理,合伙人共同经营管理合伙企业事务，是合伙企业的基本特征 我国《民法通则》和《合伙企业法》规定，对合伙事务的经营管理包括：合伙事务决策、合伙事务执行、对执行合伙事务的监督以及合伙利润分配和亏损分担等内容排斥其他合伙人参与合伙事务管理，构成对合伙协议的违反，应当承担违约责任四、合伙企业事务的经营管理,（一）合伙事务的决策 合伙人协商一致或曰“共同决定”，即成为合伙事务决策的基本原则为了提高合伙企业运营效率，《合伙企业法》第31条规定“共同决定”原则仅适用于以下事务：,（一）合伙事务的决策,1改变合伙企业名称； 2改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 3处分合伙企业的不动产； 4转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 5以合伙企业名义为他人提供担保； 6聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 《合伙企业法》第43条规定：新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意四、合伙企业事务的经营管理,（二） 合伙事务的执行和监督 执行合伙事务，包含料理、管理、实施、掌管和控制合伙事务的含义合伙企业是合伙人协商一致成立的商主体，尤其在普通合伙中，各合伙人对合伙事务都拥有平等的执行权 。

据此，《合伙企业法》特别规定，委托一名或数名合伙人执行合伙事务时，应当遵循以下规则：,（二） 合伙事务的执行和监督,1执行权委托必须由合伙协议约定，或者由全体合伙人作出决定 2合伙执行人有义务向非执行合伙人报告事务执行情况，非执行合伙人有权监督合伙执行人的执行 3合伙执行人执行合伙事务所产生的收益，归全体合伙人；所产生的费用或亏损，由全体合伙人承担 4有限合伙企业合伙事务的执行和监督四、合伙企业事务的经营管理,（三） 利润分配与亏损分担 合伙企业的利润分配、亏损负担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损五、入伙和退伙,（一）入伙 入伙是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为 新合伙人入伙后，与原合伙人享有同等权利，承担同等义务和责任入伙协议另有约定的，从其约定 （二） 退伙 根据《合伙企业法》规定，退伙分为可以退伙、当然退伙和强制退伙六、合伙企业的解散和清算,合伙企业解散，即指合伙关系归于消灭；合伙企业清算，指了结合伙人之间、合伙与第三人之间。