商业性债转股的法律环境解读.doc

商业性债转股的法律环境解读 《企业会计准则12号——债务重组》为陷入财务困境的债务人提供了债转股重组的路径选择，对社会经济起着减震作用，有利于企业的可持续发展和资本市场的完善债转股包括政策性债转股与商业性债转股前者发生在金融机构与国有大型重点企业之间，由国企改制的法律文件来规范，在此不作讨论后者发生在除上述企业外的其他企业之间，是民事法律行为当前各地陆续有商业性债转股注册成功的报道，但亟待其法律环境的进一步完善，才能促进会计准则的有效实施一、会计准则与所得税法规共同构建了商业性债转股的法律支持体系现行会计准则和所得税法规体系在各自的立法精神指导下，不干预和扭曲行为人的选择，尊重行为人选择债转股的动机，并实现了法规之间的协调，有效避免了政策效果的抵消一）债务人选择债转股的动机分析1.财务信息的考虑12号准则规定债转股作为债务重组的主要方式之一，重组债务账面价值与股份公允价值间的差额，确认为债务重组利得，计入当期损益，同时按还应依据22号准则规定终止应付账款的确认如甲公司以市价6元，面值1元普通股700万股抵偿所欠乙公司4 600万元债务若甲资产为9 000万，原资产负债率为120%，不考虑其他条件，4 600万的负债变身为所有者权益（其中股本700万，资本公积3 500万，未分配利润400万）。

债转股后资产负债率降低为69%［=（9 000×120%-4 600）/9 000×100%）］，资不抵债的困境得以扭转2.利用税收优惠的考虑《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税［2009］59号）（以下简称《通知》）规定，债务重组所得税处理有一般性和特殊性税务处理一般性税务处理要求双方当期确认债务重组所得与损失，与会计准则的处理相同但由于会计重组利得并没有相应的现金流入，与税收量能负担原则相悖所以，税法规定若债转股符合特殊性处理条件（见《通知》），债务人可暂不确认重组利得，递延到以后期间纳税这与会计损益的计量不一致，出于谨慎原则的考虑，会计上对此应纳税的现时义务按18号准则要求，确认为递延所得税负债这样既遵循了会计原则，又维护了税法的尊严所以，债务人出于改善财务状况和减少税务负担等动机，会选择债转股缓解财务困境二）债权人选择债转股的动机分析1.减少债权损失的考虑12号会计准则规定，债务重组必要条件是债权人作出让步，即债权人一般要确认重组损失债权和股权在风险与收益上虽有本质差异，但在全面资产负债观为导向的收益观下，若债权人对债务人未来的经营收益有信心，选择债转股重组能避免债务人财务状况的进一步恶化，从而降低债权的损失。

2.选择税收政策的考虑若债务人递延纳税，而债权人又可以对重组损失当期扣除，这对其他没有债转股的企业是不公平的，有悖税收机会均等原则，会导致“逆向选择”和社会资源配置的失效，这又与税收效率原则抵触所以，《企业重组业务企业所得税管理办法》（国税［2010］4号）（以下简称《办法》）中规定，同一重组业务的当事各方应采取一致税务处理，即统一按一般性或特殊性税务处理从前面的分析可看出，债务人是倾向选择特殊性税务处理的，那么债权人损失当期就不能扣除，实质上是债权人让渡这部分税金的时间价值给债务人，也是债权人作出的“隐形”让步并且，《办法》还规定，选择特殊性税收政策时，原则上由企业重组主导方的（债务重组为债务人）主管税务机关提出申请，层报省税务机关给予确认这实际上意味着政策的选择权在债务人手中，一定程度上解决了税收征管可能对跨地区债转股造成的障碍从上述分析可看出，会计准则和所得税法为对债转股共同构造了积极的、协调一致的法律框架，为实践提供了可操作的政策依据二、商业性债转股需会计准则和所得税法规进一步完善的法律问题债转股作为解决债务重组的方式之一，虽有会计准则和税收法规的支持，但实务中二者都还有值得完善的地方。

一）会计准则对债转股后股权比例没有规定范围债转股可以全部或部分债权转股，股权的初始投资成本应当按照12号准则确定，债权人应当将享有股份的公允价值确认为对债务人的投资实践中，债权人一次且只以债权转股后达到控制（会计上的“控制”一般指股权达到50%以上）债务人几乎是不可能的，分次债转股达到控制则存在着“假出资”的嫌疑，在此不作详细讨论为促使债转股成功，债权人另支付其他资产或另承担负债，则有以下两种结果： 一是股权没能达到控制，按12号准则规定处理；二是若股权达到控制，其行为兼有债务重组与企业合并的性质按实质重于形式原则和重要性原则的理解，此时的债权实质上演变为合并对价的一部分，应按20号准则处理笔者认为按重要性原则，应进一步分析原到期债权折股的比例来认定交易的性质，如债权折股的贡献大（如超过50%），则可考虑认定为债务重组，反之，则是企业合并若对此债转股后股权比例没有明确规定，将会导致适用准则存在歧义，进而影响会计信息的可比性二）所得税法对债转股后股权比例没有规定范围1.投资者以主要以对被投资者的债权，另再支付少量的其他“非股份支付”（如现金、存货等）作为重组对价，应按《通知》中的“债务重组”进行所得税处理。

2.投资者以第三方债权转换为股权但还未达到控制，应按《企业所得税法实施条例》中的投资业务处理3.债权作为“非股权支付”的一部分且实现了对债务人的控制，满足所得税处理中“股权收购”和“债务重组”的特征按《通知》的规定，存在着在所得税处理判断的困惑笔者认为应分析重组对价的结构，若对被投资者债权占对价的大部分（如超过50%），应按“债务重组”处理；若以其他债权等资产（或承担负债）、股权等支付为主，按“股权收购”处理依据不同的所得税处理政策，其税负是不同的，所以按税收“公平”原则的要求，需在税收法规中明确区别重组业务中的债权是对被投资者还是第三方的债权，以及债权在“非股权支付”的比例作出区别规定，以避免纳税人不必要的纳税风险，并能进行合法的纳税筹划三）所得税征管体系会阻碍债转股“特殊性税务处理”政策选择现行税收征管体系可能会阻碍跨地区的债转股成功在实践中，从各方税收利益看，债务人延迟确认重组利得，可能会受到其主管税务机关的阻挠虽然《办法》补充规定，企业重组可以选择由重组主导方债务人向主管税务机关提出申请，层报省税务机关给予确认，但“可以选择”传递出的意图还是尊重“双方”主管税务机关的意见，这有损税收政策的效果。

另外，债务人何时向其“清偿”递延的税款，税收文件中没有明确规定，这也可能会影响税务机关的确认所以，税收政策应尽可能完善，才能减轻征管可能造成的阻碍选择特殊性税务处理，其递延的税款在债务人有清偿能力，或确定其清偿义务终止，都可考虑作为纳税义务发生的判断条件若重组协议表明，债转股后债权人仍对债权有追溯权，或债务人在某些情况下需回购股权，诸如此类表明债的法律关系实质上并没有消除，债务人仍承担还债的义务，重组利得不确定，纳税义务还没发生；但会计谨慎原则要求债务人应确认递延的所得税负债，也体现税款优先的原则反之，若债转股协议中没有任何迹象表明债务人对债务还存在连带责任，又选择特殊性税务处理，就可能面临纳税风险三、商业性债转股需公司法支持虽然会计准则和税收法规使商业性债转股实务工作得以规范，但债转股的核心——股权变动，涉及债权出资合法性、合理性、股权转让与退出等问题都有待在公司法中寻求解决的路径一）债权出资合法渠道的探索债权人取得债务人股权有以下几种方式一是债务人对债权人定向发行新股定向发行新股需满足《上市公司证券发行管理办法》的相关规定，需上市公司的财务状况良好显然处于财务困难中的债务人无法满足此条件。

二是债权人向债务人“认购”股份现行各地的债权转股权登记管理暂行办法所指债转股，是指公司债权人将其对公司享有的合法债权转为出资，增加被投资公司注册资本的行为这应是债权人主动用对债务人的债权认购股份的行为，与会计准则中的债权无法按预定条件收回，被动选择债转股的行为有差异三是债务人向债权人移转股权债务人为股份有限公司和有限责任公司的大多只有采取这种方式进行会计准则中所指的债转股债务人转移股权意味着原股权的稀释，直接导致每股收益下降，原股东财产权受到侵害，所以需经过债务人的股东同意虽然股东（大）会能否真正代表股东意思存在争议，但对于公众公司，多数批准的要求往往是缺乏效率的，所以股东大会决议仍然不失作为股东授权意思的最佳机构选择当前，重庆市、天津市、浙江省、江苏省、昆明市、山东省出台的债转股登记办法均规定，被投资公司（原债务人）为有限责任公司的，债权出资应当经全体股东一致通过，比《公司法》中其特别决议的要求更高，相当于对每一个股东的单独授权，充分尊重了股东的意思自由，最大限度保护原股东财产权在实践中也是可行的被投资公司为股份有限公司的，债权出资应当经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过，与《公司法》中特别决议的要求一致。

所以存在少数异议股东会因股份回购计划有失公平而被动接受股东大会决议的情形既不损害中小股东的权益，又能形成有效债转股决议是否还有其他路径可走？可考虑按股东的过错责任比例来确定转让比例，在转股协议中区别对待，从而摆脱中小股东被动接受决议的局面，这实质上是股东权益平等原则的探讨，本文在此不作进一步分析 （二）合理限制债权出资比例《公司法》规定货币性出资不低于30%，即非货币性出资最多可到达70%，各部分的比例没有规定《昆明市工商管理局公司债权转股权登记管理暂行办法》中规定，债权转为股权的比例不得超过增资前被投资公司原注册资本的50%其余各地出台的债转股法规均未对此作出限制规定含糊其辞的不作统一规定，若债权出资比重过高，可能会侵蚀原股东的权益，原债权人的投资风险加大三）股权退出机制的思考债权人转为投资人最低目标是至少能收回债务，其次才是投资，这是与其他股东的差异实践中双方往往会签订附条件或附期限的债转股协议，如债权人得不到相应的股利或分红，债务人应对股权作出强制性回购的处理，但新旧股东的平等地位又遭质疑按照《公司法》（第一百四十三条）规定，债转股后股权的转让只能走“减资”这条路径才能退出，但减资又需股东大会特别决议通过，显然债权人很难通过这种方式维护自身的权益。

有限责任公司还有异议股东请求回购的路径，但需满足《公司法》相应条件（第七十五条）法院才能受理可见，债转股后股权的退出机制还亟待完善●【主要参考文献】［1］ 财政部.企业会计准则［S］.2006.［2］ 财政部，国家税务总局.关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知［S］.2009-4-30.［3］ 国家税务总局.企业重组业务企业所得税管理办法［S］.2010-7-26.［4］ 中国证券监督管理委员会.上市公司证券发行管理办法［S］.2006-5-6.［5］ 全国人大常委.中华人民共和国公司法（2005年修订）［S］.2005-10-27.［6］ 云南省昆明市工商行政管理局.云南省昆明市工商行政管理局债权转股权登记管理暂行办法［S］.2010-6-11. 。