小贷、典当法律风险管理实务.ppt
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小贷、典当法律风险管理实务小贷、典当法律风险管理实务 2- -第一部分第一部分相关背景介绍相关背景介绍2 3n“三荒”炙烤中小企业n“贷跑跑”肥皂剧n吴英案是民间借贷发展过程中的一个悲剧n常熟美女老板民间借贷中 最大债主曾借其1.8亿n 江阴农行行长涉民间借贷 携2亿举家外逃 n 22亿压垮立人“集资帝国” 为规范民间借贷敲警钟n《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》n民间借贷中介模式风行 出资方须注意规避风险n温州第一家民间借贷登记服务中心4月开业，经过两月的运行,温州民间借贷登记服务中心交出了“借出登记资金5亿元、借入登记资金11亿元、成交金额5000万元”的成绩单n温州民间借贷：“登记的很多，配对量很少” n鄂尔多斯引领民间借贷规范化 出台国内首部系统规范性文件（6月5日）n徐州设民间借贷防风险中心（6月15日）n效仿“温州模式” 多地筹建民间借贷中心（8月）n温州市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见（8月7日）n 广州民间金融街 11家小额贷款公司入驻n 温州两家小额贷款公司申请转为村镇银行n截至2012年6月末，全国共有小额贷款公司5267家，贷款余额4893亿元，上半年新增贷款977亿元。
n 典当行业有了首个监管法规 3 4- -第二部分第二部分担保法律知识介绍担保法律知识介绍4 一、保证担保相关法律风险一、保证担保相关法律风险 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为按照约定履行债务或者承担责任的行为 优势：优势：第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保证人直接承担保证责任证人直接承担保证责任 不足：不足：第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力并可能丧失代偿能力。
一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯一安全保人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯一安全保障措施 5 （一）保证人主体资格风险（一）保证人主体资格风险n n 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人国家机关、公益类法人（但从事经营活以作为保证人国家机关、公益类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格具有担保资格n n 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持担保法解释保证责任的，人民法院不予支持担保法解释 第第1414条）条）n n 查查“ “人人” ”：执照与原件是否相符，是否在有效期。
人与：执照与原件是否相符，是否在有效期人与证是否相符、一致身份证件上的像片是否与当户相符；证是否相符、一致身份证件上的像片是否与当户相符；查查“ “人人” ”有无民事行为能力有无民事行为能力 真证假人和假证真人真证假人和假证真人 6 小提示：信用调查的渠道小提示：信用调查的渠道（一）直接向授信者索取（一）直接向授信者索取（二）向行业协会等机构索取资料（二）向行业协会等机构索取资料（三）向政府有关机构查询（三）向政府有关机构查询 向工商向工商\ \税务税务\ \房产房产\ \车辆管理车辆管理\ \法院等查询法院等查询 （四）向客户查询（四）向客户查询（五）订阅查询相关资料（五）订阅查询相关资料 资料来源有以下几种：资料来源有以下几种： 1 1．来自官方资料：政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态，经济．来自官方资料：政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态，经济 指数、物价统计、商品走势、市场行情等。
指数、物价统计、商品走势、市场行情等 2 2．来自行业协会资料．来自行业协会资料 3 3．来自专业及一般新闻杂志．来自专业及一般新闻杂志六）委托专业资信调查机构调查（六）委托专业资信调查机构调查引申：注意利用多种渠道调查客户信用引申：注意利用多种渠道调查客户信用7 n渠道举例渠道举例 核查企业工商管理注册信息的网站，常用“各地红盾信息网”如 全国法院被执行人信息查询平台 法院公告 http://www.chinacourt.org/fygg/ 全国公民身份证号码查询服务中心 利用搜索引擎 微博、博客、网站 下载上市企业的年报及查看企业的相关经营情况，如 搜集行业相关信息，常用行业协会网站，如国家煤炭工业网 相关期刊杂志包括：《财经》、《21世纪经济报道》、《金融时报》、《中国产业经济信息报》、《南方周末》、《南方日报》、《中国经济时报》等国内外知名杂志8 n除常规资料外，注意要求申请人提供不容易伪造的资料，并注意将不容易伪造的资料与其他资料相对比以便判断是否真实。
n包括： n （1）营业执照》或《组织机构代码证》等证照；n （2）工商查询资料（带查询章）；n （3）银行查询征信报告（公司及个人)；n （4）验资报告及审计报告；n （5）相关资质证书，特殊行业还须提供有权机关核发的从业许可证和批准文件；n （6）所有开户银行对账单；n （7）抵（质）押品产权证明；n （8）与第三方的合同及其他文件（采购、销售合同、收货单、发货单等）；n （9）面签的签字和印章样本；n （10）纳税申报表、对应税单、税务机关出具的上年度及近期缴税记录查询结果；n （11）上年度及近期海关进出口数据查询结果（仅适用于进出口企业）；n （12）上年度及近期水费、电费、气费及员工工资单复印件（仅适用生产型企业）；n （13）企业主个人主要结算银行上年度及近期对账单复印件；n （14）工作情况证明、收入财产证明；（工作情况证明、收入财产证明；（1515））收、付款情况；9 一些警示信号n 无标记牌、未生产的厂房；闲置随意搁置的机器设备；场所不适合所从事的经营业务；办公场所没有样品报价单；新签订的合同格式异样；各种书面资料都无法提供；员工神情之类很奇怪；无关键库房厂房的钥匙 ；不合常理的业务安排。
10 问题：企业法人分支机构可以成为借款人或保证人吗？n 1.能否为借款人 n 一般来说，分公司应当在总公司授权范围内从事相应的经济活动，分公司的经营范围可以视为总公司对分公司能以自己名义从事行为的概括授权鉴于企业法人分支机构的经营范围通常不包括申请贷款，故企业法人分支机构若要以自己的名义签署贷款等合同文件，必须取得该企业法人的事先特别授权或者事后追认n 2.能否为保证人？n《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证n 3.企业法人分之机构保证责任的承担11 其他问题：n公司对外提供担保的法律规制12 13 《《公司法公司法》》第十六条第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 《《公司法公司法》》第一百二十二条第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过 13 公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析n中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案n（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版） n 14 裁判要旨n 2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
15 n 在海宁宏达小额贷款股份有限公司诉海宁市新腾龙布艺有限公司保证合同纠纷案中【(2011)嘉海商初字第854号】，浙江省海宁市人民法院认为：《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性的规定因此，本案中即使没有公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力16 n思考：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，是否必须经股东会或者股东大会决议？如该股东或者实际控制人参加表决，该担保是否有效？17 （二）保证方式（二）保证方式uu 一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证由保证人承担保证责任的，为一般保证。
uu 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任担连带责任uu 共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任按份、连带）同约定的保证份额承担保证责任按份、连带）uu 最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同项商品交易合同订立一个保证合同18 （三）保证期间法律风险（三）保证期间法律风险 保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任的期限如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。
证责任 1.1.保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定相关规定 2.2.保证期间届满后，保证责任将永久性消灭保证期间届满后，保证责任将永久性消灭 3.3.保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起 4.4.保证期间与保证人约定，没约定的推定为保证期间与保证人约定，没约定的推定为6 6个月 5.5.约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为无约定，推定为6 6个月19 6.6.如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年务履行期届满之日起两年 7.7.对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。
担保证责任 8.8.对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任将免于承担保证责任20 n问题：主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？21 n 依据2004年，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，对这个问题应当明确以下几点：n (1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其釜字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同n （2）催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定。
n （3）主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立22 （四）债的变更对保证责任的影响的法律风险（四）债的变更对保证责任的影响的法律风险 1.1.主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁任但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任止债权转让的，保证人不再承担保证责任 2.2.主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任23 3.3.主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期重的部分不承担保证责任债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间债权人与债务人协议变动主合同定的或者法律规定的期间债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任24 -债权人无过错，保证人与债务人承担连带责任债权人无过错，保证人与债务人承担连带责任；；-债权人、保证人均有过错，保证人责任不应超过债务人不能清债权人、保证人均有过错，保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的偿部份的1/2-保证人无过错则无责任；保证人有过错的，其责任不应超过债保证人无过错则无责任；保证人有过错的，其责任不应超过债务人不能清偿部份的务人不能清偿部份的1/31、主合同有效，保证合同无效、主合同有效，保证合同无效2、主合同有效，保证合同无效、主合同有效，保证合同无效3、主合同无效而导致保证合同无效、主合同无效而导致保证合同无效（五）保证合同无效，保证人是否承担民事责任？（五）保证合同无效，保证人是否承担民事责任？25 （六）（六）“以贷还贷以贷还贷”中保证责任的承担中保证责任的承担n 《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定n 小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：n 第一种：保证人在明知主合同是以贷还贷的前提下，仍然愿意为其提供担保在这种情况下，保证人应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任n 第二种：保证人不知道主合同是以贷还贷而被骗取提供保证的情况下 ：n 一是旧贷与新贷的保证人为同一人的，保证人应对新贷承担保证责任n 二是旧贷与新贷都有保证人，但保证人非同一人的，新贷的保证人不承担保证责任n 三是旧贷没有保证人而新贷有保证人的，保证人不应承担责任26 n注意：n 办理借新还旧业务时，不管是否为同一保证人，一定要保证人签订新的《保证合同》，并在合同中明确告知担保的贷款为“借新还旧”，而不要使用诸如“资金流转”之类的表述n 如“借新还旧”风控会无法通过，则可办理“借款展期”或“还旧借新”但展期需经保证人同意27 （七）物保和人保并存时，保证人的责任承担？（七）物保和人保并存时，保证人的责任承担？ 1 1、、““物保优于人保物保优于人保””原则：原则： 《《担保法担保法》》第第2828条：条：““同一债权既有保证又有物的担保的，保证同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
人对物的担保以外的债权承担保证责任 2 2、、““物保优于人保物保优于人保””不是绝对的：不是绝对的： 《《担保法司法解释担保法司法解释》》第第3838条：条：““同一债权既有保证又有第三人提同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 《《物权法物权法》》第第176176条：条：““被担保的债权既有物的担保又有人的担被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿务人追偿28 3、总结：（1）有约定，从约定；（2）债务人提供物保的情况下，物保由于人保债权人放弃物保的，保证人在其放弃范围内免除责任；（3）第三人提供物保和人保的情况下，债权人有选择权，不存在物保优于人保的问题4、建议：物保、人保并存时，约定：“小额贷款公司可直接要求保证人承担连带担保责任，而无需先行使抵押权或质押权29 二、抵押担保法律风险n n 提供提供提供提供 抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种n n 抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。
抵押物可押物的变卖价款较其他债权人优先受偿抵押物可押物的变卖价款较其他债权人优先受偿抵押物可押物的变卖价款较其他债权人优先受偿抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物行的财产不得作为抵押物行的财产不得作为抵押物行的财产不得作为抵押物30 （一）抵押物不当的法律风险（一）抵押物不当的法律风险 不得充当抵押物的财产：不得充当抵押物的财产： 1.1.法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体得作为抵押物如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，被依法查封、扣押的财产）所有的土地使用权，被依法查封、扣押的财产） 2.2.抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押如租抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争议的财产）争议的财产） 3.3.法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产。
如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事抵押的财产如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施31 可以充当抵押物的财产：可以充当抵押物的财产： 1、建筑物和其他土地附着物 2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权. 3、生产设备、原材料、半成品、产品 4、正在建造的建筑物、船舶、航空器. 5、交通运输工具 6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财32 抵押物的选择原则抵押物的选择原则n 1、法律法规允许买卖、抵押的即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产n 2、不可抗力风险最小n 3、价格稳定指抵押物的市场价值相对稳定，不易发生贬值的情况n 4、易于拍卖、变现由于抵押物是对第一还款来源的补充，因此当借款人第一还款来源不足，无法偿还贷款本息时，最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息33 （二）抵押人同意提供抵押物的决策程序存在瑕疵的法律风险 《公司法》规定，企业用自己的资产为他人提供担保时，应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决定；公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
34 （三）流押条款的法律风险（三）流押条款的法律风险ØØ 《《担保法担保法》》第四十条规定：第四十条规定：“ “订立抵押合同时，抵押权订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有 ” ØØ 流押契约条款无效并不代表抵押合同无效流押契约条款无效并不代表抵押合同无效35 某公民甲向丰收小贷公司借款200万元，甲以其自有房屋抵押，后甲到期不能还债，小贷公司申请法院拍卖该房屋，法院委托某拍卖行进行拍卖在拍卖中，小贷公司以160万元竞价成功问：小贷公司可否取得该抵押物的所有权？ 规则：流质与流押是指在意定担保物权合同中，双方约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有流质条款剥夺了担保物权在实现时，担保物的市场定价机会，往往对债务人不利故多国规定流质条款无效但仍应注意：①流质条款无效，并不意味担保合同其他条款失去效力，抵押权仍可以通过折价、拍卖、变卖等方式进行；②流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权是两回事，也与抵押权人通过参与拍卖、变卖活动而取得抵押物所有权，也是两回事。
案例案例】】36 （四）未及时办理抵押登记的法律风险（四）未及时办理抵押登记的法律风险 1 1 1 1、强制登记与选择登记、强制登记与选择登记、强制登记与选择登记、强制登记与选择登记ØØ 强制登记（登记生效）强制登记（登记生效）强制登记（登记生效）强制登记（登记生效） 根据根据《《担保法担保法》》第四十一条的规定，当事人以土地使用第四十一条的规定，当事人以土地使用 权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记抵押合同自登器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记抵押合同自登记之日起生效不办理抵押物登记的，抵押合同不生效记之日起生效不办理抵押物登记的，抵押合同不生效 《《物权法物权法》》对对《《担保法担保法》》的上述规定作了修正，区分了的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念未办理抵押或质押登记抵押合同生效与抵押权生效的概念。
未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力不影响担保合同的效力ØØ 登记对抗，登记对抗，登记对抗，登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力37 2 2、常见的抵押登记：、常见的抵押登记： 房地产抵押登记房地产抵押登记 机动车抵押登记机动车抵押登记 动产抵押登记动产抵押登记38 3 3 3 3、登记部门：、登记部门：、登记部门：、登记部门：ØØ土地使用权土地使用权————核发证书的土地管理部门核发证书的土地管理部门ØØ林木林木————县级以上林木主管部门县级以上林木主管部门ØØ航空器、传播、车辆航空器、传播、车辆————运输工具的登记部门运输工具的登记部门ØØ企业设备和其他动产企业设备和其他动产————财产所在地工商部门财产所在地工商部门ØØ房屋房屋————房地产所在地的房地产管理部门房地产所在地的房地产管理部门39 ( (五）抵押权和租赁权并存五）抵押权和租赁权并存n 案例：甲企业将自有房产抵押给某小贷公司后，又与乙企业签订租赁合同，将房屋租赁给乙。
后甲企业到期不能偿还贷款，小贷公司行使抵押权，要求解除租赁合同试问：乙企业可否以租赁关系进行抗辩？可否行使优先购买权？n 租赁权的物权特征：n 一、“买卖不破租赁”《合同法》第229条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 二、房屋承租人的优先购买权 《合同法》第230条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利 40 《担保法》第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效” 《担保法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效” 第66条1款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”41 《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 物权法总结了担保法及其司法解释的规定，以一条概括了三条 1、规则：同一财产上并存抵押权与租赁权的，原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。
在先对抗在后抵押不破租赁 抵押权要登记，方能对抗在后租赁权如未登记，作反对解释，不能对抗与担保法解释有区别，担保法解释未对是否登记加以划分42 最高法院《关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2009年9月1日起施行）第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的 该规定进一步明确，房屋在出租之前，已经设立抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封，是“买卖不破租赁”原则的两种例外情形43 对在出租财产上设定抵押的建议对在出租财产上设定抵押的建议 应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题üü 若小额贷款公司决定接受出租的财产抵押，应若小额贷款公司决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。
当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押养义务当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保减少部分的其他担保üü 最难掌握的是该财产是否出租最难掌握的是该财产是否出租üü 44 （六）抵押权实现的法律风险（六）抵押权实现的法律风险n n 第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿协议损害其他债该抵押财产所得的价款优先受偿协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议n n 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
财产n n 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格45 实现担保物权案件实现担保物权案件(民诉法修改）民诉法修改）n第一百七十八条 依照本章程序审理的案件，实行一审终审选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理n第一百七十九条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉n第一百八十条 人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结有特殊情况需要延长的，由本院院长批准但审理选民资格的案件除外46 n第一百九十六条第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出n第一百九十七条第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼47 n思考：能否提前约定实现抵押权的方式？48 （七）共有财产抵押的法律风险（七）共有财产抵押的法律风险 1 1、按份共有财产抵押、按份共有财产抵押 《《担保法解释担保法解释》》第第5454条第条第1 1款规定：款规定：“ “按份共有人以其共有按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效” ” 2 2、共同共有财产抵押、共同共有财产抵押 《《担保法解释担保法解释》》第第5454条第条第2 2款规定：款规定：“ “共同共有人以其共有共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。
但是，财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效 ” 问题：夫妻一方擅自将共有财产抵押的法律效力？问题：夫妻一方擅自将共有财产抵押的法律效力？49 n n 问题：落实担保措施时无法办理抵押或者质押登记时的风险控制 由于抵押物（质押物）或其他原因，在落实由于抵押物（质押物）或其他原因，在落实担保措施时常常遇到无法办理抵押（质押）登担保措施时常常遇到无法办理抵押（质押）登记手续的情形，以至于债权人无法享有优先受记手续的情形，以至于债权人无法享有优先受偿权，会大幅的增加担保的风险偿权，会大幅的增加担保的风险 50 控制风险的办法：控制风险的办法：控制风险的办法：控制风险的办法：多方参与、相互约束的机制多方参与、相互约束的机制多方参与、相互约束的机制多方参与、相互约束的机制 多方参与、相互约束机制多方参与、相互约束机制是指债权人、抵押人是指债权人、抵押人（质押人）与抵押（质押）物相关的主体签订合同，（质押人）与抵押（质押）物相关的主体签订合同，对相关权利义务及违约责任进行约定，以多方参与、对相关权利义务及违约责任进行约定，以多方参与、相互约束达到控制担保风险的目的。
相互约束达到控制担保风险的目的 51 这种解决机制的应用范围还可以扩大到这种解决机制的应用范围还可以扩大到: :已经设立租赁权的抵押物（与承租人签订三已经设立租赁权的抵押物（与承租人签订三方协议）、在建工程抵押（与承包人签订三方协议）、在建工程抵押（与承包人签订三方协议），履约保证金质押、应收账款质押方协议），履约保证金质押、应收账款质押等领域52 n 1、《合同法》第286条规定的工程款优先权及购房消费者优先权；n 2、《担保法司法解释》规定的留置权；n 3、《城市房地产抵押管理办法》规定的国家土地出让金优先权；n 4、《税收征收管理法》规定的税收优先权；n 5、国务院“优化资本结构”试点企业安置职工费用的优先权；n 6、《海商法》规定的船舶优先权和船舶留置权；n 7、《民用航空法》规定的民用航空器优先权优先于优先于小额贷款公司小额贷款公司抵押权的几种权利抵押权的几种权利53 《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，特指没有被设定抵押的情况。
《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定》 法释[2005]14号 抵押——被执行人及其所扶养家属居住的房屋： 1）6个月宽限期 2）强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房； 3） 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出；——意味着终止执行问题：住宅抵押特殊处理原则问题：住宅抵押特殊处理原则54 抵押人对抗债权人的常见伎俩抵押人对抗债权人的常见伎俩n抵押人伎俩之瞒天过海n1）隐瞒抵押物的权属争议n2）隐瞒抵押物的出租情况n3）隐瞒抵押物的物理现状n抵押人伎俩之借刀杀人n（1）与他人倒签长期租赁合同并注明租金已经一次性支付；（2）故意或者虚假拖欠他人货款等，导致抵押物被他人诉讼保全查封；n（3）制造抵押物权属纠纷，通过诉讼妨碍执行；n（4）散布谣言，制造公众事件，通过群体力量或者政府干预阻“碍执行；n（5）买通产权登记部门工作人员、拍卖行甚至执行法官，导致执行拍卖无法顺利进行，等等。
55 n抵押人伎俩之釜底抽薪n抵押人伎俩之金蝉脫壳n抵押人伎俩之走为上计56 三、质押担保法律风险三、质押担保法律风险 质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度Ø 提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物 Ø 同抵押一样，出质人可以为债务人，也可以为第三人57 汇票、支票、本票汇票、支票、本票债券、存款单债券、存款单仓单、提单仓单、提单可以转让的基金份额、股权可以转让的基金份额、股权可以转让的知识产权可以转让的知识产权应收账款应收账款法律规定、行政法规规定的其他财产法律规定、行政法规规定的其他财产权利权利58 权利质押权设立及登记部门一览表权利质押权设立及登记部门一览表 59 动产质押法律风险动产质押法律风险 1、质权的生效：相关法条《物权法》 第210条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额 ；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间 第212条：质权自出质人交付质押财产时设立60 2、质押物的交付：相关法条《物权法》第23、25、26、27条；《担保法解释》第87、89条u 交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人代质权人占有质押物的，质押权不生效）；u 对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三人；u 质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物在数量等方面不一致的，以实际交付的为准 61 权利质权的生效规则：权利质权的生效规则： ①①有价证券有价证券→→以交付为生效要件以交付为生效要件n n对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，以交付权利凭证为生效要件；的，以交付权利凭证为生效要件；n n没有权利凭证的，以质押登记为生效要件没有权利凭证的，以质押登记为生效要件n n以票据出质的，应背书以票据出质的，应背书“ “质押质押” ”，无背书的不得对抗第三人，无背书的不得对抗第三人n n以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人 ② ②基金、股权基金、股权→→以登记为生效要件以登记为生效要件 ③ ③可以转让的知识产权中的财产权可以转让的知识产权中的财产权→→以登记为生效要件以登记为生效要件 ④ ④应收账款应收账款→→出质登记（信贷征信机构）出质登记（信贷征信机构）62 在股权质押操作中应当注意的问题在股权质押操作中应当注意的问题1、上市公司股权质押—— 限售期股票2、非上市公司股权质押—— 股份有限公司 有限责任公司 外商投资有限责任公司63 《《物权法物权法》》第二百二十六条第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。
以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存64 65- -第三部分第三部分热点、疑难法律问题分析热点、疑难法律问题分析65 66问题问题1 1：民间借贷关于利息的规定：民间借贷关于利息的规定n1.借贷合同约定的利率超过上限的处理；n2.关于复利的处理；n3.预扣利息的处理；n4.没有约定或约定不清；n5.民间借贷纠纷中违约金与利息的适用标准66 67规避高利息的常见方式规避高利息的常见方式①把利息计入本金②四倍利息的规避—中介费（介绍费）、财务管理费用（一次性还是按照借款期限来计算）③就利息另行出具的欠条④超额部分支付给其他人⑤已经支付的超过四倍的利息如何处理？67 【案例】逾期利息或违约金超过人民银行公布的贷款基准利率的4倍，如何处理？n 在常州市武进区开盈农村小额贷款股份有限公司诉常州市喜飞机械有限公司等借款合同纠纷案【(2012)武前商初字第54号】中，江苏省常州市武进区人民法院认为，借期内的利息应按约定的利率计算，关于逾期利息如何计算的问题，尽管原告与被告罗本公司在签订借款合同时已约定借款逾期不还应按约定利息的150%计算，但是因为按约定利息的150％计算的利息已超过法律所允许的国家规定的同期银行贷款利率的四倍，故对超出部分，本院不予支持，本院仅支持按同期银行贷款利率四倍计算的利息。
68 n 上述案例是目前的主流意见：n 在瑞安华峰小额贷款股份有限公司诉张朝洪等借款合同纠纷案【浙江省瑞安市人民法院(2011)温瑞商初字第1187号民事判决】中，法院认为：“依照合同约定，逾期利息按约定利率上浮50%后为月利率2.43%，已经超出借款同期中国人民银行公布的六个月贷款基准利率（年利率5.6%）的四倍，本院对超出部分不予保护n 在金华市金东区广利恒小额贷款股份有限公司诉骆兴芳等借款合同纠纷案【金华市金东区人民法院(2011)金东商初字第696号民事判决书】中，法院认为：“原告要求第一被告归还借款本息及相应违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，但其同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率超出中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍的部分，本院依法不予支持69 n 支持：n 在台州市黄岩中业小额贷款股份有限公司诉台州市路桥金美装饰材料厂小额借款合同纠纷案【台州市黄岩区人民法院(2011)台黄商初字第2671号民事判决书】中，原被告在合同约定的借款期限为2010年10月26日至2011年10月25日，借款期限以借款借据约定为准，月利率为18.66‰，未按期归还贷款本金，从逾期之日按约定利率加收50%的罚息利率。
按照上述利率标准，双方约定的逾期利率明显超过了上述关于四倍的规定，但法院经审理认为：“原告小额贷款公司与被告金美厂之间签订的保证借款合同有效，双方均应按约履行原告小额贷款公司按约向被告金美厂提供了贷款，已履行了合同约定的义务被告金美厂借款后仅支付部分利息，应承担逾期还款的违约责任，其利息、罚息应按合同约定的利率计算原告要求被告金美厂归还借款并支付利息、罚息的诉讼请求合法，本院予以支持n 在重庆市铜梁县某某小额贷款公司诉戴某某等借款合同纠纷案【铜梁县人民法院(2012)铜法民初字第00773号民事判决书】中亦体现了这一判决精神 70 问题问题2 2：关于律师费的承担问题：关于律师费的承担问题n 【案例】 n 在嘉兴市秀洲区天丰小额贷款有限公司诉嘉兴市嘉顺橡胶制品有限责任公司等借款合同纠纷案【(2011)嘉秀商初字第159号】中，嘉兴市秀洲区人民法院认为，原告主张的律师代理费系其为实现债权而支出的费用，原、被告合同中有相应约定，且其金额在浙江省物价局《关于律师服务收费标准及有关事项的通知》规定的范围内，应当予以支持71 问题问题3 3：通知和送达条款和争议解决条款：通知和送达条款和争议解决条款 通知和送达条款通知和送达条款 甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以本合同签署页所列明的地址、送达，任何一方如遇变更通讯地址，应自变更之日起三日内，以书面形式通知对方，否则由未通知方承担由此而引起的责任。
n 通过方式的，在发出时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或投邮日视为送达72 问题4：关于强制执行公证 《《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 》》规定公规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：件： （一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；的内容； （二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；权文书有关给付内容无疑义； （三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺 73 公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为： （一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同； （二）赊欠货物的债权文书； （三）各种借据、欠单； （四）还款（物）协议； （五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议； （六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
74 思考：公证能否赋予担保合同强制执行效力思考：公证能否赋予担保合同强制执行效力 •反对观点反对观点•支持观点支持观点75 n问题5：企业拆借的法律规制及合法化途径？n问题6：关于夫妻共同债务和共同财产抵押76 问题7：关于权属有争议房屋抵押的问题n权属有争议的房屋不得抵押n抵押权的善意取得！n 第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： n （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；n （二）以合理的价格转让； n （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人 n 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定77 n 2007年11月，张某向银行借款30万元，李某以登记在其名下的房屋为该债权提供了担保，在该房屋上设立了抵押权并已办理了登记，银行作为抵押权人2008年8月，胡某起诉李某，请求法院确认李某名下的房屋为其所有，法院经审理查明该房屋确实属于胡某，故以判决的形式确认了该房屋的所有权人为胡某。
2009年9月，胡某将李某和银行吿上法庭，请求法院确认该房屋上的抵押权无效n 法院未支持原告的诉讼请求 78 只要借款合同关系有效，则不论抵质押权是否有效设立，仍然成立典当法律关系两种不同的认识两者必须并存，即典当法律关系的成立必须同时存在借款合同以及有效设立的抵质押权，合法有效的抵质押权系典当法律关系成立的前提问题问题8 8：抵质押权不成立，典当关系效力：抵质押权不成立，典当关系效力79 n 第一种：《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》n 第十条典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立n 第二种：《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》n 第11条：典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。
80 支持合同有效地理由支持合同有效地理由n ①我国合同法明确规定，只有合同违反法律、行政法规定的强制性规定才无效，而《典当管理办法》从法律层次上讲知识一个用于行政管理的部门规章，无权决定合同的效力、违法《典当管理办法》的合同，不是无效合同；n ②典当合同中有关“借款金额、利息、综合费、逾期违约金”的约定均属主合同范畴，而抵押、质押属于从合同范畴，抵押、质押不成立或被确定无效不影响典当主合同的效力；n ③司法实践中，最高人民法院的部分案件和批复均是从《担保法》、《合同法》的角度来对合同效力进行判断，都说明抵押成立与否不影响典当合同的效力；81 支持的案例：n 陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案，最高人民法院民事判决书【(2006)民二提字第10号】n 上海金傲建筑装饰有限公司与上海华鑫典当有限公司、徐某典当纠纷一案，【（2010）沪二中民六（商）终字第91号】n 刘晗与许昌某典当有限公司借款合同纠纷一案，【(2009)许民三终字第225号】n 大连某典当有限公司诉瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司典当合同纠纷案， 【（2008）大民三初字第99号】n 河南省纵横汽车电器厂与被申请人华信典当行典当合同纠纷一案，【（2010）新中民再字第14号】n 桂林华顺典当有限责任公司与桂林市金伦商贸有限公司、韦振学典当纠纷一案n 郴州市鑫义典当有限责任公司与被告龙合初、梁成英典当纠纷一案 82 n 郴州市XX典当有限公司诉刘X祥典当合同纠纷案，湖南省郴州市苏仙区人民法院，【(2011)苏民初字第1822号】n 83 不支持案例n 甲公司与饶某典当合同纠纷案，上海市第一中级人民法院，（2011）沪一中民六(商)终字第124号。
n 公司与艾某某典当合同纠纷案，上海市第一中级人民法院，（2011）沪一中民六(商)终字第115号公司承担主要责任84 支持无效的案例n 湖南某典当有限公司诉章某某等民间借贷纠纷案，湖南某典当有限公司诉章某某等民间借贷纠纷案，湖南省长沙县人民法院，【(2011)长县民初字第1999号】n 法院认为，典当合同的效力主要是看双方当事人之间的典当法律关系是否合法成立，典当的法律特征是否具备，一方面，它表现为典当双方的担保关系；另一方面，它表现为典当双方之间的债权债务关系所以只有当这两个法律关系均成立时典当关系才成立本案中，虽然原告典当公司与被告章某某、陈某某签订了《典当借款合同》，并约定以星沙某路12-A1208房屋、东风日产牌湘A6ZU06小车进行抵押、质押，但房产抵押未办理登记手续、小车未移交质权人占有，抵押和质押均未生效，因此本案的法律关系实质为民间借贷关系n 85 问题问题9 9：典当法律关系与民间借贷法律关系的区别？：典当法律关系与民间借贷法律关系的区别？n 根本不存在当物，纯粹发放信用贷款！n 典当行从事此种业务，风险最大，司法实践中对本问题的认识基本一致，认为不成立典当法律关系，借款人为自然人的，认定为民间借贷，根据民间借贷的相关规定进行处理；借款人为单位的，认定为企业借贷，因违反法律的强制性规定而无效。
n 没有了当物，这些概念和制度均没有任何意义，典当法律关系亦无存在的基础86 n 浙江省青田县人民法院民事判决书【（2008）青商初字第16号】认为：根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复的有关规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效；但企业以借贷名义向社会公众发放贷款，应认定无效n 法院仅支持本金借款人为自然人：87 借款人为企业n 新郑某典当有限公司与河南花园集团有限公司企业借贷合同纠纷一案【（2009）郑民三初字第370号】法院认为：原告新郑某典当有限公司与被告花园集团公司签订的名为当票实为企业借贷合同，由于违反有关金融法规规定，该合同无效花园集团公司应当归还新郑某典当有限公司本金1455万元n 石狮市富之达典当有限责任公司诉星光豪泰科技有限公司企业借贷纠纷案，福建省厦门市中级人民法院，(2011)厦民初字第476号按贷款利率赔偿占用费n 济源市东方隆投资管理咨询有限公司诉河南金元瑞达典当济源市东方隆投资管理咨询有限公司诉河南金元瑞达典当有限公司借款合同纠纷案，河南省济源市中级人民法院， 有限公司借款合同纠纷案，河南省济源市中级人民法院， (2011)济中民一初字第济中民一初字第4号。
未支持利息未支持利息n88 n 反例：反例：阎某某与湖南省某典当有限责任公司典当阎某某与湖南省某典当有限责任公司典当纠纷上诉案，纠纷上诉案，长沙市中级人民法院， (2011)长中民二终字第1366号，认为，依照《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定本案不存在上述情形，故《典当借款合同》应认定有效，某典当公司有权依据合同约定收取费利，故对阎某某的该上诉理由本院不予采纳89 问题10：绝当后的息、费计算及承担的问题n 对此问题，实践中有四种做法90 第一种第一种n 绝当后，典当双方的权利义务关系终止，既然权利义务终止了，当户在此之后理应不必再支付利息和综合费n 【案例】上海某典当公司诉林某典当纠纷案，该案二审法院认为：按照《典当管理办法》的规定及双方的约定，2008年8月26日即为绝当，故上海某典当公司无权按照系争合同的约定向林某主张2008年8月20日之后的综合费及利息，但自2008年8月10日至2008年8月20日的利息，林某应按照合同约定的每月1200元的利息标准予以支付。
关于上海某典当公司诉请的自2008年8月21日至借款还清之日的利息，可视为对涉案借款被林某占用期间典当公司所实际受到的利息损失，故该请求于法有据，可予支持，但该利息损失应以同期银行贷款利率标准计算 91 最高人民法院关于对辽宁省高级人民法院最高人民法院关于对辽宁省高级人民法院《《营口宏营口宏源典当有限公司与盖州市第二建筑工程有限公司典当纠源典当有限公司与盖州市第二建筑工程有限公司典当纠纷一案请示纷一案请示》》的答复（的答复（(2008)(2008)民二他字第民二他字第5151号）：号）： n 二、关于绝当后二建公司是否仍需支付相应利息或其他费用的问题n 我们认为，根据双方《房屋抵押典当合同》第九条、第十一条的约定，当票所载《典当须知》第八条的约定，以及《典当管理办法》第四十条、四十三条的规定，本案中在约定的绝当期限届满后，宏源公司应按照《典当管理办法》的规定及时处理当物以实现债权，考虑到不动产变现周期较长，同意你院审委会多数意见的三个月期限，在此期限内二建公司应当支付逾期贷款利息，超过此期限宏源公司债权未得到清偿的损失由其自己承担绝当后，在处理当物期间，二建公司不再支付综合管理费用。
92 n 北京乾通典当有限公司与苍某典当纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院【(2012)一中民终字第3188号】n 关于综合管理费支付问题本院认为，参照《典当管理办法》第三条规定：“典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”以及第四十条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当逾期不赎当也不续当的，为绝当”，设置绝当制度的初衷系对典当行与当户之间利益进行平衡，即绝当产生的法律后果为当户以丧失其拥有的当物处分权为代价，换取不再向典当行支付相应的综合服务费绝当后，乾通公司有权按法定程序处置绝当品，从处置绝当品所得中优先收回当金本息、违约金及其他费用，但无权要求苍某继续基于典当关系支付综合服务费此外，由于本案中乾通公司获得的违约金已经足以弥补其损失，故乾通公司要求苍某支付综合服务的诉讼请求，本院不予支持93 n 安徽省芜湖市鑫达典当有限公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷案，安徽省泾县人民法院【（2009）泾民二初字第212号】， n 法院认为，根据《典当管理办法》第43条第（1）项“拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索”规定，绝当后，双方的典当关系终止，被告未予偿还当金的，除应当偿还外，还应当按约定的利率支付借款利息，但无须再向原告支付综合费用。
故对原告要求被告支付当金及利息的诉讼请求法院予以支持，对原告要求被告支付综合费用的诉讼请求，法院不予以支持典当期限或续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当绝当后，当户不需再支付综合费用，但应按合同约定的利率支付利息；n 至于违约金应根据合同的约定来处理，并可应当事人的申请进行调整94 n 重庆市某某典当有限责任公司诉唐某典当纠纷案，重庆永川区人民法院，(2011)永民初字第05490号n 某某责任公司诉某某公司典当纠纷案，某某责任公司诉某某公司典当纠纷案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院，(2011)芙民初字第2583号95 第二种n 认为绝当后典当行是否可以收取利息和综合费属于意思自治范围，有明确约定的依约定处理，没有明确约定的不予支持n 海宁某典当有限公司诉陆夏芳 、陆良江 典当纠纷一案（2008）【海民二初字第1663号】，法院认为：“由于双方在当票上未约定当期届满后当户须支付逾期综合服务费、违约金等，因此原告要求被告支付逾期综合服务费、违约金的诉讼请求96 n 北京众义达汇鑫汽车销售服务有限公司与北京华盛典当有限公司借款合同纠纷上诉案【(2010)二中民终字第702号】n 华盛典当公司与汇鑫公司在《借款合同》中明确约定：逾期未还借款继续计收综合费，该约定并不违反我国法律及行政法规的强制性规定。
华盛典当公司向汇鑫公司主张逾期未还借款期间的综合费，符合合同约定汇鑫公司主张华盛典当公司不能在借款期满后继续收取综合费的上诉理由不成立，本院不予支持97 n 北京海泰典当有限公司诉王玉合等典当纠纷案，北京市平谷区人民法院【(2009)平民初字第00094号】n 海泰公司与王玉合签订的房屋抵押典当合同第八条规定：“逾期甲方既不赎当也不续当，综合费和利息仍按约定标准支付，并每日加收典当金额0.5%的逾期服务费（违约金），直至甲方自觉履行债务，或被执行完毕之日止”，为此王玉合应按上述约定支付所欠综合费用和利息，海泰公司要求王玉合归还当金，并支付综合费用和利息的诉讼请求，本院予以支持 98 n 济源市金都城典当有限公司诉王天福等借款合同纠纷案，河南省济源市人民法院，【(2011)济民一初字第1605号】n 虞市方舟典当有限责任公司上虞分公司诉陈虞市方舟典当有限责任公司上虞分公司诉陈永明典当合同纠纷案，永明典当合同纠纷案，浙江省上虞市人民法院，【(2011)绍虞商初字第1093号】n 99 第三种n 仅支持合理期限内的利息和综合费用，对于合理期限之外的利息和综合费用不予支持。
n 浙江省温岭市人民法院（2008）温民二初字第1224号民事判决书（原告温岭市宝利特典当有限责任公司为与被告台州和信液压机电有限公司、浙江愿望机械进出口有限公司典当合同纠纷一案）该院认为：因此，原告负有在绝当后将当物委托拍卖及时清结当金及相关费用的权利和义务虽然《典当管理办法》对委托拍卖的期限没有规定，但是为了防止损失扩大，有必要予以合理限定，因此依法确定绝当6个月之后造成的月综合费用，其余部分由原告自负100 n 台州花旗典当有限责任公司诉浙江恒剑家居用品有限公司典当纠纷案，浙江省温岭市人民法院，(2011)台温商初字第1140号法院认为，根据双方签订的典当合同，原告负有在绝当后将当物委托拍卖及时清结当金及相关费用的权利和义务虽然《典当管理办法》对委托拍卖的期限没有规定，但是为了防止损失扩大，有必要予以合理限定，因此依法确定绝当6个月之后造成的月综合费用由被告负担，其余部分由原告自负 101 第四种第四种n 直接比照民间借贷不得超过银行贷款利率四倍处直接比照民间借贷不得超过银行贷款利率四倍处理或综合各种因素酌减理或综合各种因素酌减n 如：《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》12、典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。
典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护典当企业主张合同违约金，借款人请求调整违约金的，人民法院应依据相关法律及司法解释处理102 n 《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》n 第五条 典当行与当户对典当综合费率有约定的，依法从其约定当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额103 n 温州市某某鹿某某责任公司诉郑某某典当纠纷案浙江省温州市瓯海区人民法院(2012)温瓯商初字第150号n 法院认为：原告主张被告按月2.7%支某某合服务费过高，本院依法调整为按月2%计算n 浙江中汉卓信典当有限责任公司诉赵祖兴浙江中汉卓信典当有限责任公司诉赵祖兴等典当纠纷案，等典当纠纷案，浙江省富阳市人民法院，(2011)杭富商初字第1288号按照四倍104 问题11：典当借款合同保证人责任范围n目前存在两种截然不同的认识：n 1、在典当存在合法有效的抵质押的情形下，允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保。
n 持此种观点的有大连银河典当有限公司诉刘占林、大连源林液化石油气有限公司典当纠纷案，大连市中级人民法院最终判决：大连源林液化石油气有限公司及苏萍对上述债务承担连带责任n 温州某某责任公司诉潘某某等典当纠纷案，温州某某责任公司诉潘某某等典当纠纷案，浙江省温州市瓯海区人民法院【(2012)温瓯梧商初字第253号】105 n 2 2、基于典当业的特殊性、基于典当业的特殊性——无当物即无典当，绝当后典当无当物即无典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置当物受偿不足部分，才应由行应首先处置当物受偿，对于处置当物受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责任连带责任保证人承担补充保证责任n 持此种观点的有宁波海事法院（2008）甬海法商初字第114号民事判决书（浙江香溢德旗典当有限责任公司诉周嘉伦、奉化市龙翔养殖有限公司、屠志畅典当纠纷案），宁波市海事法院认为：“涉案债权既有船舶抵押权担保，又有龙翔公司与屠志畅的保证担保，故龙翔公司与屠志畅只对该债务在船舶抵押权以外部分承担连带保证责任”n 还有浙江省象山县人民法院（2008）象民二初字第83号民事判决书（象山县正大典当有限责任公司为与被告尤一郎、潘赛乓、尤伟明、朱桂娥典当纠纷一案），象山县人民法院认为：“被告尤伟明于2006年6月15日出具的担保承诺书系其真实意思表示，可在设抵的房屋拍卖后不足部分，在135万元范围内负连带清偿责任”。
106 n法理及法律分析：法理及法律分析：n 1、典当不是一项独立的物权，仍然处在《物权法》的规制下，根据物权法定原则，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权是债权人的权利，而非义务，如果认为典当行必须处置当物才能受偿，明显违反物权法定原则n 2、典当法律关系本质上是借款法律关系，而还款是借款人的一项义务，当户逾期不还款仍然可以构成违约责任的前提和条件问题问题1212：赎当是权利还是义务？：赎当是权利还是义务？107 n 武汉金溢典当有限公司诉湖北天瑞国际酒店股份有限公司等借款合同纠纷案，武汉市洪山区人民法院民事判决书，〔2012〕鄂洪山民商初字第00039号n 法院认为，被告天瑞公司在合同期满后，未依合同约定偿还借款，其行为构成违约，应当继续履行偿还借款的义务，并支付利息但合同中有关利息和违约金的约定属重复计算，且明显高于法律规定，本院选择支持利息，按人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算n108 n 某某典当有限责任公司诉李某某等典当纠纷案,浙江省杭州市中级人民法院， 【(2011)浙杭商外初字第87号】n 法院认为，李某某未在本案所涉典当借款续当期限届满后的5日内赎当，已经构成违约，某某典当公司有权按约要求李某某归还借款本金，并支付逾期违约金。
n 在本案中，违约金约定过高，法院酌减为四倍 109 n 某某典当有限公司诉典当有限公司等典当某某典当有限公司诉典当有限公司等典当纠纷案，纠纷案，上海市浦东新区人民法院，民事判决书，【(2011)浦民六(商)初字第5636号】亦是这样处理110 问题问题1313：绝当后是否还有回赎权？：绝当后是否还有回赎权？n 李金华诉上海立融典当公司典当纠纷案，法院认为，绝当后，消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，既不违反法律规定，也符合典当行业的惯例和社会公众的一般理解n 典当行业也有自己的一些行业习惯，这些行业习典当行业也有自己的一些行业习惯，这些行业习惯在不违反现有法律、法规禁止性规定的前提下，也惯在不违反现有法律、法规禁止性规定的前提下，也应当作为处理典当纠纷时的参照应当作为处理典当纠纷时的参照111 。
