复件学员稿如何防范和应对行政执法风险3.doc

税务行政执法风险的防范与应对税务行政执法风险的防范与应对长沙税务培训中心 徐娟关于学习、讨论税务行政执法问题的几个基本观点：1、对法律的基本态度；2、如何看待法律老师的意见；3、风险意识；4、应然与实然；5、法理的重要性和相通性；6、善于以相对人角度和司法机关的角度看问题与司法的沟通问题）主要执法风险：1、产生税务行政争议，引起税务行政复议或行政诉讼，在诉讼中面临败诉；2、对于涉嫌危害税收征管犯罪的案件，移送司法机关后，不被认定或只有部分被认定，进而可能又引起税务行政争议；（司法与行政的关系问题；关于移送的新规；移送前的处理问题；如何对待司法要求出具涉税意见的问题）3、被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪提出指控* 税务行政复议和行政诉讼的现状税务行政复议和行政诉讼案件究竟是多还是少？税务机关的败诉率是高还是低？造成这种现状的原因是什么？如何正确看待？税务机关诉前改变具体行政行为，原告是否一定撤诉？法院会如何处理？如何全面认识当事人对税务机关提起行政复议或诉讼的目的？风险来源/败诉主要原因（源于自身的）: 防范和应对：适用法律问题 改变观念，提升理念主体问题 了解规定，规范行为程序问题 运用法律，利用法律证据问题 行使权利，履行义务 一、适用法律方面（一）存在的主要问题1、对法律适用的基本规则不够了解不能正确把握上下位法、新旧规定、一般规定与特别规定之间的关系。

应有上位法依据而没有；有上位法依据而不引用，直接引用下位法或其他规范性文件；所引用的下位法或其他规范性文件与上位法冲突2、对法律的基本原则把握不准3、对具体法条理解有误（二）防范与应对1、明确税务行政复议和行政诉讼的受案范围，了解基本的法律适用规则，行政执法时正确适用执法依据如何理解税务行政复议的全面审查和税务行政诉讼的有限审查？目前行政诉讼的有限审查是否意味着抽象行政行为不受司法审查？当事人对总局、省以下税务局的规范性文件不服，能否申请复议审查或起诉？(例*)我国法的位阶是怎样的？怎样理解“新规定优于旧规定，特别规定优于一般规定”？（例1、例2）旧的特别规定与新的一般规定冲突如何适用？地方性法规与部门规章冲突如何适用？规章与规章冲突如何适用？(财政部旧文与财政部和总局联合下的新文冲突；总局的部门规章与地方政府规章冲突)（例）税务行政执法（含复议）时应尽可能适用哪些规范性文件？总局的规范性文件如果与法律、行政法规冲突，怎么办？总局对某一个局的批复是规范性文件吗？总局〈〈税收规范性文件制定管理办法〉〉（试行）适用于哪些规范性文件？对征税、处罚、许可等行为的依据，分别有怎样的特别的层级要求？对企业采取核定应税所得率的方式征收所得税是否缺乏法律依据？实体法和程序法的溯及力问题2、明确税务行政复议和行政诉讼的审查范围，切实遵循行政法的两个最基本原则，行政执法时既重视合法性又重视适当性。

准确把握相关法的若干基本原则如何把握行政适当性原则、《处罚法》的公正原则？税务机关如何行使自由裁量权？行政处罚标准应否量化？怎样的行政处罚属显失公正？（例）核定征收税款、责令限期缴纳税款时是否也存在适当性问题？应如何把握？法院能否审查具体行政行为的适当性？能否直接变更税务机关的处罚决定？（例）复议机关、人民法院能否加重对相对人的处罚？如何贯彻执行〈〈许可法〉〉的公开原则、信赖利益保护原则？（〈〈许可法〉〉与税务的关系到底有多大？）如何理解《处罚法》、《复议法》、《税务行政复议规则》、《诉讼法》规定的“复议、诉讼期间不停止执行原则”？ （强制部分详讲）3、把握立法者意图和法的精神，正确理解法条，对案件准确定性和处理1）税务行政处罚方面税务行政处罚的种类有哪些？停止供应发票、取消一般纳税人资格是否属于处罚性质？行政处罚能否适用类推？如何理解“一事不二罚”的处罚规则？（如何认定“一事”？这一规则是否只针对同一执法主体？采用发票违法的手段偷税如何定性并处罚？）对偷税案件的定性和处理（结合处罚法相关规则的适用）：如何把握偷税的主体要件？扣缴义务人能否成为偷税主体？如何把握偷税的主观要件？偷税是否要求主观故意？如何判断主观故意？（例）（会计与税收差异性问题；以不合法凭据入帐列支成本、费用问题） 如何把握偷税的客观行为要件？《征管法》第63条、第64条、第62条的区别；已办税务登记未按期申报缴税是否属于“经通知申报而拒不申报”？（刑事司法解释是否适用于行政执法？）对未办税务登记未申报缴纳税款的行为又如何定性并处理？双定户超定额20%以上未按实申报未申请调整定额，如何定性并处理？已缴纳税款后再骗取所缴纳的税款应定性为偷税还是骗税？假福利企业骗取先征后返的税款如何定性并处理？假合资企业骗取减免税等如何定性并处理？如何把握偷税的客观结果要件？如何理解偷税的危害结果“不缴或少缴税款”？（虚报亏损经调整后仍有亏损，调整进项税额和销项税额后仍有留抵税额，批准减免税后有偷税行为，是否定偷税？有偷税行为，但在税务机关检查之前或检查开始之后作出处理决定之前主动补缴，是否定偷税？能否不予处罚？）（例）企业所得税在预缴期内不缴少缴的是否具备偷税结果要件？原为查帐征收，后因纳税人违反相关规定变更为核定征收的，是否应允许其以核定的所得额弥补以前年度亏损？由于对一般纳税人的年审不严导致偷税的难以认定问题（例：当事人对《征管法》第52条的利用）对税收违法行为的处罚可否低于法定处罚幅度的下限？对构成偷税的可否低于0.5倍罚款？（“从轻”、“减轻”的含义有无法条的明确规定？行政与刑事应否一致？稽查案件能否适用减轻？） 如何正确引用法条？（法条的基本结构）2）税务行政强制方面*立法现状和实施现状（实施税务行政强制的必要性、可行性）税务行政强制主要包括哪些？税务行政强制的适用情形有哪些？可以实施税务行政强制的财产的范围如何界定？生活必需品是否一律不得实施强制？非必需的生活用品哪些可实施强制？生产经营用品呢？现金、有价证券呢？税收保全的期限可以是多久？解除保全的期限是多久？如何掌握？（详见法定期间的计算）何种情形才可实施整体查、扣？查扣的财产如委托第三人保管，因第三人原因导致财产毁损、灭失，税务应否担责？查封、扣押财产时当事人拒绝签字或不到场，是否影响执行？此种情况下扣押收据和查封清单上是否需要见证人签字？（结合文书的送达）查、扣财产的保管费用应由谁承担？已设定担保的财产是否可以查、扣？执行时如何处理税收优先权与担保权的关系问题？已查、扣的财产当事人是否还可以设定担保？（结合后面的税收优先权问题）税务处理决定书中责令15天内缴纳，逾期不缴，是否需要再以专门文书责令缴，再不缴才能强制执行？（如何正确理解《征管法》第40条？）对于逾期不缴的，是否可以只催缴而不强制执行？就核定的税额能否实施强制？如何理解《征管法》第88条第3款？税务机关何时可强制执行罚款？（包括对财产实行整体扣押、拍卖时如何强制执行罚款？）复议、诉讼期间税务机关是否可强制执行罚款？经过复议、诉讼并维持原具体行政行为的，税务机关是否可强制执行罚款？*对非诉行政行为，税务机关是否有必要申请法院强制执行？如何申请？（应注意的7点）税款、滞纳金能否申请法院强制执行？（例）纳税担保适用于哪些情形？纳税担保方式有哪些？适用时应重点注意哪些问题？税务机关如何应对纳税人的“金蝉脱壳”？转移财产是否属逃税？如果纳税人已被注销，如何执行税款？3）税务行政许可、税务行政审批、税务行政确认方面哪些行为属许可？哪些属审批？哪些属确认？（部分减免税的审批、部分税前扣除的审批、税务登记、一般纳税人资格认定、发票鉴定、外出经营证明、已取消审批的减免税或税前扣除的备案登记……）是否可以依职权主动给予当事人某项许可？如何理解“谁实施谁受理”？税务行政许可是否存在层报项目？取得发票领购资格后，当事人申请改变票种、票数是一项新的许可吗？应按什么程序实施？4）税款征收和税务管理方面纳税人工商登记性质与实际性质不一致，应如何处理？个体工商户实际经营人与注册登记人不一致，应以谁为纳税主体？如何执行？对个体户应以个人还是以字号为主体制作文书？承包人、承租人在何种情况下是独立的纳税主体？如果约定由发包人、出租人缴纳税款，此种约定是否有效？“自领取营业执照之日起30日内”办理税务登记，应如何确定领取营业执照之日？滞纳金的数额如何确定？如何写入文书？因税务稽查结案时间过长导致滞纳金数额大大增加怎麽办？滞纳金的分段计算问题；如果取得收入的时间无法确定，如何确定纳税期如何计算滞纳金？城建税和教育费附加如何确定纳税期如何计算滞纳金？确定税款的追征期分哪几种情况？如何理解“因税务机关的责任”（适用法律、行政法规不当或执法行为违法）？如何理解因当事人“计算错误等失误”（非主观故意的计算公式运用错误以及明显笔误）“可以”是针对追征的时间还是针对追征行为本身？因其他原因（如政策理解有误）导致未缴少缴税款如何定性？是否应追征？追征期是否有限制？是否应加收滞纳金？如何适用依据？扣缴义务人应扣未扣的税款是否应加收滞纳金？如果加收应由谁承担？如何适用依据？对于新办公司，国税按查帐征收方式征收企业所得税，地税能否按核定征收方式对有关人员征收个人所得税？填发缴款凭证之日、实际缴款之日、银行转回完税凭证之日的区别和各自的法律意义5）税收优先权、代位权、撤销权的行使方面税收优先权到底是优先于哪些债权？（无担保债权和后设的抵押权、质权、留置权）对此《征管法》与破产法的规定有无冲突？涉税罚款是否可优先于税款执行？任何情况下对无担保债权税务机关都可以主张税收优先权吗？(例)税务可以凭借优先权对纳税人清偿无担保债权的行为提起撤销权之诉吗？ 税务机关如何行使代位权、撤销权？可直接对第三人行使吗？（例）6）税务行政复议与应诉方面哪些税务具体行政行为容易引起行政争议？哪些行为不可诉？对税务机关的不作为行为能否提起复议或诉讼？（例）对内部行政行为、移送司法处理行为、税务检查行为、责令限期改正行为不服能否提起复议或诉讼？（例1、例2、例3）什么叫行政终裁行为？是否可诉？明确法定申请复议或起诉的期限和前置条件税务行政复议的法定申请复议期到底是多久？如何看待《复议法》、《税务行政复议规则》对此所作规定的不一致？纳税争议申请复议的前置条件是什么？其中是否包含“期限”、“数额”条件？如果包含“期限”条件，是否与《复议法》规定的申请复议期相违背？（例*）属于申请复议的期限问题还是申请复议的前置条件问题？纳税争议提起诉讼的前置条件是什么？纳税人不缴纳税款、滞纳金，也不提供担保，复议机关不予受理，相对人能否起诉？7）法定期间的计算申请听证、解除保全、纳税申报、办理税务登记等的法定期间应该如何准确计算？（例1、例2）起算点如何确定？24小时与1日有何区别？期间届满日或期间中间遭逢法定节（休）假日如何计算？（如何看待《民诉法》与《征管法实施细则》、《复议法》、《税务行政复议规则》、《行政许可法》所作规定的不一致？税务机关星期五下午四点收到税款或银行转回的完税凭证，应在哪个时间之前解。