劳动及社会保障法苏大法学.doc

第一章 劳动法概述第一节 劳动法的调整对象一、劳动法的调整对象和概念（一）劳动关系： 1、概念狭义：劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力和生产资料相结合的社会关系广义：即抽象的劳动关系 ，是普通的，人与人之间在劳动过程中产生的关系劳动法调整的只是抽象劳动关系的一部分，是狭义上的劳动关系，而非广义上的劳动关系2、特征 （1）主体：一方为劳动者，一方为用人单位 （2）内容：为与劳动过程密不可分的财产关系和人身关系 （3）从属性：最主要特征，是与抽象劳动关系、民法的主要区别 劳动关系调整的劳动过程是一种从属性劳动 ① 从属性劳动概念：凡经纳入他人劳动组织中受指示而为劳动力之给付者称从属劳动者 ②表现： A身份上的从属性： 是指劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系 B履行义务的从属性：集中表现为受指示而劳动 是指劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织者用人单位的指挥和管理，其履行劳动义务的自由决定权要受到用人单位意志的限制。

具体表现：遵守用人单位内部的规章制度，集体化的劳动要遵守秩序，合作； C经济上的从属性： a.劳动成果归属用人单位 b.风险由用人单位承担，不能通过合同转嫁 带来的两个问题：产品归于用人单位的同时，劳动成果经营风险由用人单位承担；劳动者在劳动过程中的职业风险由用人单位承担: Ⅰ保证劳动者的健康完整；Ⅱ承担劳动保护的义务；Ⅲ对劳动者的人身损害承担赔偿责任； 劳动关系的判断是司法实践中的难点 国际劳动标准：美国的labor law 是指劳资法，调整的是工会与劳工之间的关系劳动法是employment law .劳动的核心标准是control —— 一旦某个主体的劳动是由别人告诉他做什么，他自己决定怎么做，那他 就是一个独立劳动，一旦别人告诉其做什么和怎么做，则这是一个从属性劳动 ·雇佣劳动初期，最早产生于英国； ·随着时间的发展，这样的判断标准受到了挑战：企业中，老板只告诉劳工做什么，而不告诉其怎么做，最典型的是研发型企业，雇员自己决定怎么做按照control的标准，这不归于任何一类，但事实双方的确是劳动关系因而在control 标准之上产生了“组织标准”——加入组织，成为组织的成员，即成为劳动关系。

其他标准：生产资料提供者标准；例如，在英美国家中，为了减少成本，形成一种家庭承包形式，只保留一些核心成员，把其他生产工作外包到具体的家庭，加工者赚取加工费，减少了管理成本和雇主责任类似于加工承揽共有12个标准，在control的基础上，在判例中只要实现其中的一个或者一些标志即可以成为劳动关系劳动关系判断标准的发展动向：经济全球化局面下，判例法产生了“利润走向与雇主责任同向”理论国外公会：主要调整劳资关系，力量大，给雇主资方带来压力】3、劳动关系的种类 个别劳动关系:是指劳动者个人与用人单位形成劳动关系集体劳动关系（工会）：是指工会代表劳动者团体与用人单位或者用人单位团体之间形成的劳动关系劳动的概念：调解劳动关系以及与劳动关系有关的社会关系的总称；第二节 《劳动法》的适用范围一、概念： 1.劳动法的适用范围 是指劳动法对什么人适用，在什么空间适用，生效的时间以及是否有溯及既往的效力；劳动法的适用范围是应然的范围；《劳动法》的适用范围是实然的范围；劳动法的适用范围大于《劳动法》的适用范围； 2.法律依据： ①《劳动法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行 ② 国家劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》二、 空间效力： 《劳动法》的空间范围是:“在中华人民共和国境内” 理解：只要是在中华人民共和国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系，都适用我国《劳动法》劳动法的域外效力：——排除选择对于中国境内的用人单位和劳动者之间的关系进行专属管辖，排除适用外国劳动法;不排除境外企业选择适用我国《劳动法》；三、对人的效力：企业、个体经济组织与其劳动者；国家机关、事业组织和社会团体与其劳动者；就业的劳动者包括：用人单位：企业、个体经济组织 ————劳动关系劳动者国家机关、社会团体、事业组织 ————劳动合同关系·导致部分劳动者无法可依以维护其自身的利益；eg.学校老师、医院医生；纠纷：法院与仲裁机关均不受理；仲裁机关认为不属于劳动关系；法院认为属于劳动关系，应该先进行仲裁；因而，在《劳动法》修订过程中，扩充其适用范围的呼声很高；这涉及部门权利的划分（人事部和劳动部）见书排除适用人员：(1)公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体组织（如党、团等）(2)农业劳动者：受季节性的影响比较大，不以工资为主要的生活来源；现在农村中也有雇佣劳动者的存在。

3)现役军人：加班工资等方面、没有罢工权(4)家庭保姆：不适用劳动法，由民法调整 现有专门的家政服务公司，家庭与公司之间订立合同，公司派遣某员工到家庭服务，则属于劳动关系； 家庭直接聘用的不属于劳动关系；·外国许多国家保姆由劳动法调节，但我国家政市场不健全，如在澳大利亚不排除适用这种关系四、时间效力： 1995年1月1日生效第三节 劳动法的地位及其与其他部门的关系一、《劳动法》的法律性质及其地位：1、法律性质：社会法民法界认为其属于民法，是私法；在公法学界认为其为公法；学界认为既不是公法也不是私法，属于第三种法，是社会法劳动纠纷的处理，早期是在经济庭，认为劳动法是经济法；后，民二庭——民一庭地位：劳动法是一门独立的法律学科 劳动法是否是一个独立的法律部门： （1）否定说：民法的特殊法、行政法的特殊法 （2）肯定说：属于社会法范畴 路径：西方——私法公法化 我国——公法私法化 争议：a、隐蔽劳动关系（下岗工人） b、虚化劳动关系（离岗不离厂） c、三角劳动关系（劳务派遣)判断：（1）独立的调整对象；（2）独立的调整方法国外的劳动法：私法公法化——劳动关系全面债化，私法关系，后来认识到，劳动关系不仅具有财产关系还有人身关系在劳动法中加入国家意志，制定劳动标准，公法化； 我国的劳动法：公法私法化——早期完全以行政手段配置劳动关系，实质上是劳动行政法，1986年劳动体制改革《国有企业实行劳动合同制的暂行规定》，全国范围内实行全员劳动合同制。

无论何种方式，均达到对劳动法的正确认识二、与其他部门法之间的关系：（一）与民法之间： 1、调整对象： 民法：平等主体之间的财产和人身关系； 劳动法：从属劳动关系 2、调整的原则不同：(1)当事人意思表示方面：民法：当事人意思自治、契约自由；劳动法：意思表示客观化——劳动合同中的意思表示有所限制，而不是双方协商决定的双方当事人的意思表示须受到国家劳动基准法规定和集体合同内容的限制2)合同履行：民法：遵守的是“契约严守”原则，至今没有确立情事变更；劳动法：“契约严守”为一般原则，“情势变更”为特殊原则确立情事变更作为全面履行的补充，原因在于，劳动力与劳动者不分离，劳动关系具有很强的人身属性，劳动者的人身自由权的保护是绝对的，在情势发生重大变更的情况下，雇员具有绝对的辞职权；劳动关系是持续性的，是个不断调整的过程3)责任承担：民法：“过错责任”是当事人承担民事责任的一般原则，“无过错责任”为补充或例外劳动法：无过错责任，解放劳动者 如工伤，上下班途中也算 用人单位对劳动者在劳动过程中因职业风险所导致的人身损害承担的责任，以“无过错责任”为原则，“过错责任”为补充或例外 (4)争议解决 民法：和平解决：协商、调解、仲裁、诉讼 劳动法：除可以通过和平的方式寻求纠纷的解决外，还可以通过双方行使“争议权”的方式力图解决纠纷，即劳动者可以依法举行罢工，用人单位可以实行闭厂。

武装平等达到公平解决，雇主闭厂，员工罢工；也可以和平解决方式 结论：民法：以个人主义、自由主义和盈利主义为指导，衍生出所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则，并以物权、债权和法律责任为轴心，展开整个体系劳动法：以劳动者的“人”为中心，以提高劳动者的经济地位、改善劳动者的劳动条件未宗旨，是以劳动者的权利为本位而展开的法律体系第二章 劳动合同概述第一节 概述 一、劳动合同的概念：劳动合同：又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议 根据该协议，劳动者加入用人单位内并成为其成员之一，遵守用人单位内部的规章制度，完成规定的生产任务或者工作任务；用人单位按照劳动合同的约定，支付劳动者的劳动报酬，并提供劳动法规定的和双方约定的劳动条件劳动合同是双方当事人建立劳动关系的依据，也是劳动者实现劳动就业权的具体形式1)劳动关系通过合同的方式建立2)其特点由劳动关系的特点决定（一）劳动法立法背景和目的 劳动合同法的立法目的：《劳动合同法》第一条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

二）劳动合同法的适用范围《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经营组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行民办非企业单位：民办学校、律师事务所等中介机构智力型的岗位需要双方协调《劳动合同法》附则 第九十六条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行二、特征1、劳动合同的从属性：劳动合同双方当事人虽然在订立合同时其法律地位是平等的，但在合同的履行过程中，双方当事人形成一定的隶属关系，劳动者对用人单位产生多方位的从属性具体表现如下：身份上的从属性：劳动合同订立后，劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系义务履行的从属性：劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织者用人单位的指挥和管理，其履行劳动义务的自由决定权要受到用人单位意志的限制。

经济上的从属性：这里指的经济上的从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果在法律上其所有权并不属于劳动者，而是归用人单位所有劳动合同这一经济上的从属性特点，决定了用人单位是劳动成果经营风险和劳动职业风险的承担者从属性”是劳动合同最主要的特点，也是劳动合同区别与其他民事合同（例如承揽合同、劳务合同等）最显著的标志2、劳动合同的继续性：劳动法律关系更注重其保持存续和和谐的状态因此，在劳动合同中存。