对以罚代刑现象的反思.doc

对“以罚代刑”现象的反思上篇：反思一一〃以罚代刑〃透视隐忧〃以罚代刑〃是冃前行政执法中存在的一个严重的问题行政机关对违法犯罪行为往往 以罚钱了Z,该立案的不立案，该移送检察机关处理的不移送，这问题是我国行政执法中 存在的普遍现象，在涉及到经济犯罪时尤为突出即使行政机关移送犯罪嫌疑人，也存在 着两个很突岀的问题：行政执法部门移送的涉嫌犯罪案件线索太少，有的行政机关甚至从 来没向检察机关移送过案件;移送的案件能够达到立案标准的比例太少大量的经济犯罪 案件没有进入司法程序，不仅放纵了经济社会犯罪行为，造成了严重的经济损失，而且导 致了经济犯罪难以根除，影响了整顿和规范市场经济秩序工作的效果例如制假贩假现彖 屡禁不止，行政机关或者公安机关以罚款代替刑罚在一定程度上助长了造假分子的气焰 据不完全统计，每年因为以罚代刑所造成的损失达儿白亿元另一方面，行政机关的移送权常常成为要求违法者多交罚款或保证缴纳罚款的要挟手 段，违法者为了逃避刑事处罚，也宁愿接受罚款这样容易给行政权力的滥用制造机会， 造成渎职犯罪的增加行政处罚与刑罚处罚是两种性质互异的法律制裁方法，但它们都属丁公法责任的范 畴，因而二者Z间乂存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而乂联系密切的制裁 措施从立法到适用上有机地衔接起来，既是一个重大的理论问题乂是一个急需解决的现实 问题。

一、行政机关自身的因素(-)行政权具有自我膨胀的特性正如孟徳斯鸠所说:,z-切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验 有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止〃随着社会事务的复杂化和多样 化，行政权发生了剧烈的扩张，并具有了主动性的特点，行政权的边界被无限的扩大了 行政权运行的冃的除了安全秩序外，还有普遍的社会福利与公共服务，它的行使方式变得 更为复杂，行政权从执行性权力变为一种集执法、立法丁•一体的综合性权利，权力的范围 也大大的扩张，儿乎渗透到了社会生活的方方面面行政权力扩张的突出表现是行政机关 拥有巨大的口由裁量权，它的存在是提高行政效率所必需的但要如果行政自由载量权不 受到控制，就会导致行政权力的滥用，违背了法律授权的冃的和意愿，造成的后呆非常严 重，危害性难以估计所以，贯穿现代行政法始终的主题是法律对行政权力的控制正如 赛夫所说：〃无论在大陆法系还是在普通法系国度,贯穿于行政法的中心主题是完全相同的, 这个主题就是对政府权力的法律控制（legal control） o z/4这种法律控制即行政法治，它 是法治的核心和关键，其要义在丁•对行政权予以合理配置，对行政权的运作进行有效规范 和约束，对公民权利的行使提供充分保障。

二）狭隘的部门法利益阻碍了案件移送有的行政执法机关认为：自己处罚的案件一口移交给司法机关，就等于让渡了对违法 者的部分控制权，会影响到行政执法单位的利益，所以，行政执法单位往往以罚款兑现为 行政处罚的冃的出于保护部门利益的考虑，行政机关处理的大部分案件都不会移送到检 察机关不仅如此，即使行政执法机关向公安机关移送了案件，也是〃一送了Z〃由于经 济犯罪案件往往具有相当的复杂性，如果公安机关侦查有难度，或者现有证据达不到立案 标准（这其中也不排除有个别公安执法人员徇私舞弊、收受贿赂，有意放纵犯罪的问题）， 公安机关就会做不立案的处理决定由于不涉及到自己的既得利益，行政执法部门也不会提议异议，更不会向检察机关举报这样导致以行政处罚消化刑事案件，最终使得案件线 索流失，犯罪分子逃避刑法处罚二、检察机关对行政执法的监督不力我国检察机关定位于国家的法律监督机关，虽然对于检察权与检察机关的性质的学术 Z争一刻也未曾停歇，但是法律监督是检察权的核心内容却形成了共识法律监督是行政 法治的应有Z意〃耍防止滥用权力，就必须以权力制约权力〃机关对行政执法的监督， 则主要包括两方面的内容：一方面是监督行政执法机关办理的案件中，是否涉及到刑事犯 罪案件，而行政执法机关并没有依法将其移送给有权机关处理（这项T-作冃前仅限于事后 监督）；另一方而是监督行政执法机关T作人员在行政执法过程中，执法机关及执法人员本 身是否有滥用职权、徇私舞弊等触犯刑法的行为，如果构成渎职犯罪的，依法按照我国刑 法第九章侦查起诉。

在现实中，影响检察机关依法行使法律监督权还有一定的阻力和障碍主要表现在： 首先，检察机关对行政执法进行法律监督的法律、法规不健全，行政执法监督的有关立法 缺失〃如触犯刑律，移送司法机关处理〃-不少行政法规对触犯刑法如何操作仅有这么短 短一句话移送案件的标准、程序以及对于行政机关不移送案件承担什么责任等都没有具 体的规定这就使得现有的许多法律规定如同虚设其次，作为监督者的检察机关受到本身体制和人员素质的限制对于行政执法监督， 检察机关一直勉为其难在现行检察机关双层领导体制下，检察院对地方行政机关存在着 机构、人员和经费等依附关系，设在行政辖区内的检察机关，实际上成为〃地方检察机关〃 处丁当地政府下属的一个执法部门的地位许多行政机关具有管人、管钱、管物的权力,而检察机关为了自身生存发展的需耍，不得不协调处理好与各个部门的关系，监督无从谈 起最后，人员索质和监督观念还有待于提高因为检察机关是国家的法律监督机关，因 此对检察机关人员的职业道德素质和文化素质提出了更高的要求但冃前我们检察院干警 中法律专业人才还比较缺乏，这将会影响到检察院各项职能的发挥和我国法律的正确执行 和监督必须优化检察干警的素质结构，除了文化和专业素质结构外，它包含思想政治素 质、职业道德索质等。

三、行政机关与检察机关的衔接制度不完善为了减少〃以罚代刑〃，保证涉嫌刑事处罚的案件得到顺利移送，国务院制定的《行政 执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法 机关移送涉嫌犯罪案件的规定》随后，最高检乂联合工商、质检、海关等行政执法机关 就加强行政执法机关与公安机关、人民检察院的工作联系发布了一系列加强丁•作配合的文 件在广东、上海等地检察院与公安局、国土局、•工商局等单位日前正式启动行政执法与 刑事执法相衔接机制的运作这些措施实施后，行政执法机关、公安机关与人民检察院积 极配合，推动了向司法机关移送涉嫌犯罪案件的丁作，增强了打击刑事犯罪的合力，在实 践中取得了明显的成效但是，冃前行政执法与刑事执法相衔接的工作机制还有待于进一步的完善检察机关 与行政机关的协调制度是为了解决当前破坏社会主义市场经济秩序犯罪而进行的专项行 动，是冃前没有法律明文规定的情况下的权宜Z计检察机关与行政机关联合发布的各种 规则和办法，在《立法法》上的效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力同时，联 合发布的齐种《办法》没有制定固定的制度和详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的 规定。

行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识，这就使得这些定的 效力大打折扣所以，这些联合发文的作用是有限的，不能适应我国经济社会迅速发展和 打击刑事犯罪的需耍〃以罚代刑〃不是一个简单的经济问题，它更反映我们国家权力配置 的深层次问题解决这个问题不能仅仅依赖衔接制度，应当纳入法治体系Z内来考虑下篇：重构一一行政处罚与刑事处罚衔接的制度化、法治化重新构建行政执法与刑事诉讼的衔接制度，首耍的前提是司法权对行政权的外部法律 监督为指导，不能对行政机关的内部法律行为进行监督实现行政执法与刑事执法的衔接 是一个复杂的社会体系建立两者Z间的衔接制度是这一社会体系中的重耍一环，但衔接 制度并非〃灵丹妙药〃推进行政机关的依法行政、信息公开以及强化检察机关的法律监督 才是解决问题的根本出路第一节：检察执法和行政执法衔接的制度化、法治化(-)构建相关的制度为了保证行政机关在查处过程中先行移送，防止行政机关以罚代刑，并提高司法机关 受案的积极性和主动性，及时、有效地惩处行政犯罪，还应建立司法机关与行政机关对行 政违法犯罪查处的联系制度，司法机关定期对行政机关查处违法活动的监督检查制度，以 及司法机关在行政机关查处阶段主动介入制度等。

6同时，允许和鼓励检察机关和行政 执法机关在法律规定尚不健全的情况下探索新的监督制度1、侦查监督、渎检、预防等部门共同参与联席会议制度冃前的联席会议仅仅由侦查监督部门参加，反贪以及渎检、预防等部门共同参与能够 提高联席会议制度的有效性，及时处理在以罚代刑背后的渎职犯罪，并能够提高预防工作 的针对性这样〃有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能〃 7检察机关对立案、撤案、 结案统一审查制度，防止公安机关以罚代刑2003年，全国检察机关共受理破坏市场经济秩序犯罪案件立案监督线索1953件，比 上年上升4.2%;经审查，要求公安机关说明不立案理由1818件，占受案数的91.3%,同比 上升4%;耍求公安机关主动立案1128件，占耍求说明不立案理由的62%,同比上升35. 4% 但是专项检察监督活动仅仅围绕公安机关展开，只能被动地〃截流〃，防止案件线索流失， 却无法对行政机关进行监督，主动〃开源〃如果由检察机关对刑事犯罪案件的立案、撤案、 结案统一审查，可以行政机关移送到公安机关的案件得到及时的处理2、检察机关对案件移送的监督制度行政公开是现代行政法的一项基本制度行政公开制度是指行政主体在实施行政行为 的过程中，除法律规定的情形外，必须将其行政行为公开于社会和相对方，让具知晓和了解 相关情况的一种制度，内容十分广泛,主要包括法律公开、情报资料公开、行政决定公开、 程序公开、公务员的相关情况公开。

8但时，检察机关的法律监督是外部监督，所以对 行政行为的制定过程不能够加以干涉，只能调取案卷同时，如果行政执法机关对案件的 处理仅涉及到合理性问题，而没有违法，检察机关不能启动移送监督程序根拯这一原则，法律法规应当赋予检察机关对行政机关案件处理结果的调查权、对不 移送理由的质询权和对违法不送的检察建议三个基本部分这种调查权是监督权本身的组 成部分，是与监督权同时存在的检察机关具体的调查措施，如案卷调查权能够确保检察 机关能够及时了解执法机关是否掌握了犯罪线索3、 明确检察机关监督行政执法机关移送刑事案件的方式，进一步明确拒不移交刑事 案件的法律责任检察机关认为行政执法机关掌握了需要移交的犯罪线索，通知行政执法机关移交的， 行政执法机关必须移交;拒不移交的，可以追究有关责任人员的法律责任同时，对于检 察机关通知行政执法机关移交的刑事犯罪线索，公安机关应当立案侦查公安机关不予立 案或者立案以后予以拖延，不履行侦查职责的，检察机关可以自行侦查行政执法机关对 公安机关不接受所移送的案件的，或对公安机关不予立案的决定有异议，应当建议检察机 关进行立案监督等，否则也应承担相应的责任4、 案件查处的提前介入制度。

对可能涉及到犯罪的重大事故、重大半件和重大刑事案件，在相关职能部门调查处理 的同时，要及时同时检察机关有权及时介入调查，防止证据灭失，并对其中的渎职犯罪有 权进行调查明确规定案件线索移送制度各部门发现的涉及到可能犯罪线索必须在规定 的时间移送检察机关，检察机关备案，并对案件的处理情况向移送机关通报和反馈信息 共享权、检察建议权、对公安机关的提前介入和引导侦查制度、探索新的监督形式二）完善相关的程序案件移送涉及到许多的程序，如告知程序，发出检察建议程序，案件移送程序，以及 案件处理情况通报程序等程序的设计需耍在实践中不断地总结，最后由法律加以明文规 定第二节：保障检察院的独立行使法律监督权我国宪法规定〃最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会 负责地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责〃这就是所 谓的现行检察机关〃双重领导〃的领导体制然而，实际运作中由于地方各级检察机关的人。