不作为犯罪中先行行为的本质及其产生作为义务的条件-兼论.docx

          不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件-兼论                    相对于不真正不作为犯罪而言，先行行为属于第二层面的概念，即它仅限于作为不真正不作为犯罪之作为义务的来源时才有研讨的价值考夫曼（Armin Kaufmann）“处罚不真正不作为犯罪违反罪刑法定原则”规范伦理观点的影响，不真正不作为犯罪曾经受来自各方的狂轰烂炸，并且迄今未曾消停唇亡而齿寒，与此相伴的先行行为也不可避免地受到各家“关注”，尤其是个人权利大放异彩的今天，诸如先行行为产生作为义务的来源或曰根据，先行行为负有作为义务的条件，先行行为的外延或者范围等等，不一而足一切立法者所面临的基本问题，就是一种选择：什么样的行为是法所维护的，什么样的行为是法所禁止的注：（美）E.A.霍贝尔著：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第13页刑法规范也是选择的产物，正是通过无数次的调整与选择，刑法才逐步接近直到完成自身价值的实现而刑法对先行行为的调整，从价值观点而言，目的亦在于此　　一　　十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，“其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形，例外地认定不作为之违法性”（注：洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第161页。

可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约（表明刑法选择的宗旨在于个人权利的保障）至十九世纪末期和二十世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，信用诚实的原则推行且应用于社会日常生活，不作为之构成犯罪并逐步发展及至重视社会生活之互相扶助的团体主义或曰全体主义抬头，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一（注：关于不作为犯的义务来源，我国通说认为有四类：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务在上述四类义务中，真正不作为犯的作为义务仅限于第（1）类，即由其他法律规定而由刑法予以认可的义务；其余三类义务皆针对不真正不作为犯而言，故先行行为亦仅针对不真正不作为犯而言在国外刑法中还存在其他的分类方法，如除上述义务外，还包括基于公共秩序、良好习俗（或曰公序良俗）而产生的义务、密切的共同体关系产生的义务以及自愿承担保护责任产生的义务等等在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔（Stubel）贡献突出：他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。

由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为注：林山田著：《刑法通论》，台北三民书局1986年第2版，第302页由是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位注：我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务，但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一见陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第3卷，第215页　　那么，何谓先行行为？何谓先行行为产生的作为义务？明确这两个概念的基本含义对于我们要探讨的问题具有至关重要的意义所谓先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。

那么，先行行为引起的作为义务到底是什么性质的义务呢？　　义务是与权利相对而言的，在初始的意义上，权利与义务具有关联性，这种关联既包括道德上的关联，也包括逻辑上的关联但是，除此之外，“确实存在许多与权利不相关的义务的明显例子，这可能是由于‘义务’一词的发展而使之具有新的、更为广泛的意义如先行行为引起的特定义务，（注：（美）范伯格：《自由、权利和社会正义-现代社会哲学》，贵州人民出版社1998年版，第87页以下转引自陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年版，第三卷，第207页这是先行行为引起的义务不同于法律规定的特定义务之处但是，问题到此远未解决法律明文规定的特定义务，其作为作为行为的义务来源根据是法律的明文规定，从这个意义上说对真正不作为犯的处罚是严格坚持了罪刑法定原则的，理论上对此并无任何歧异；但先行行为引起的作为义务，其根据却决不是法律的明文规定，那么，其根据又是什么呢？大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为之构成不作为犯罪是由于诚实信用原则推行并应用于社会日常生活的缘故，所以，先行行为作为不真正不作为犯的作为义务来源是根据习惯的条理，是基于法精神的合理判断而推理出来的。

如台湾理论界一般认为先行行为之防止义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用之原则；日本关于先行行为的作为义务，“从来的教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第57页 　　但是，从社会公德和社会公共秩序中产生的道德义务能否成为不真正不作为犯罪的作为义务呢？对此，理论上存在争论注：主要有两种观点：一种认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律上的义务，不包括道德上的义务；另一种认为既指法律义务也涵括了道德义务（即违反公序良俗而产生的义务），有些国家的刑法对此作了规定如德国刑法第330条C款规定：“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无重大显著危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金法国、意大利也有类似规定但是，在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围及控制处罚范围等就成为一个解决的问题通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。

因为，“不真正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第57页显然，依据习惯、条理、以及公序良俗之观念，或依交易上之诚实信用原则而认为应发生一定之作为的义务不属于在一定法律关系中形成的义务，只能是一种道义上的义务，这种道义上的义务在未受到国家认可时不具法律上的效力，从而就不具国家强制性所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务，从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据，“范围之广泛与无明文规定之法例并无不同，显已作超法规的解释，而有不当的扩大法律上防止义务之范围”（注：洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第172页但是，“否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据”（注：（日）井上偌司著：《争议禁止和可罚的违法性》，成文堂1973年版，第20页。

而这种结论又和司法实践中的做法发生了冲突　　所以，要承认先行行为之作为义务是不真正不作为犯罪的构成要件，就必须首先承认先行行为之作为义务不是纯粹的道德义务，而是一种蕴涵道德义务的法律义务；要承认先行行为之作为义务是一种包含道德义务的法律义务，就逻辑性地得出先行行为是属于法律事实之一种的法律行为，这是一个必然的结论，否则，就难以解释它和罪刑法定原则以及司法实践相冲突的问题，不履行先行为的作为义务而导致的不作为犯之可罚性就有理由受到合理的怀疑　　法律行为，是指能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的行为，实施了一定的法律行为，就必然产生一定的义务，因此应承担一定的法律责任和后果先行行为作为行为人自身实施的能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件，当然应该承担以积极行动阻止损害结果发生的义务因为“由于自己之作为而导致发生一定结果之危险者，负有防止一其发生之义务；盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有‘如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生’之作为义务故可认定此种违反作为义务之不作为，与作为可能具有同一之强度性注：陈朴生、洪福增合著：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第37页。

由此可见，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务所以，先行行为之所以被视为作为义务的来源，决非依据习惯和条理，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的；由先行行为所致的作为义务决不能脱离法律规范而存在，并且只能依法律禁止规范的存在而存在　　二　　如前所述，先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范，如果行为人因自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就产生了采取积极行动防止危险结果发生的义务，即有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的该当结果但是，并不是只要有先行行为就能引起作为义务，从而可能构成不作为犯罪，否则就有过分扩张处罚范围的可能事实上，随着二战后个人主义的重新兴盛，刑法机能更侧重于人权保障，关于此，且不说自由思想根深蒂固的法国自始至终未曾认可不真正不作为犯（从而也就否定了先行行为的作为义务），就连原先全面确认先行行为之作为义务的国家如德国、奥地利战后的新刑法均已未如战前各草案设置有关先行行为之作为义务的规定（日本1974年修正刑法准备草案亦未作规定），这反映出各国对先行行为之作为义务根据性的态度：由全面确认转变为严格限制。

注：仅此并不意味着德日否认刑法中先行行为之作为义务的存在，无论是在刑法理论上抑或司法实践中，先行行为作为义务都不断为两国的学说和判例所采纳，因此一般认为，在立法意图上，对先行行为之作为义务的成立不是完全否定，而只是进行了严格的限制如日本1974年刑法草案理由书解释未设先行行为之作为义务的原因系“并不因由于自己先行行为之发生危险而应常负防止结果之作为义务，以及如果将因自己之先行行为致发生一定危险而常负结果发生的作为义务之规定适用于汽车司机肇事后逃逸之情形时，则有过分的扩张处罚范围之虞”见齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第59页这种转变主要体现在两方面：一是对先行行为之作为义务成立条件的限制；二是对先行行为本身外延或曰范围的限制 　　关于先行行为之作为义务的成立条件，学说上不尽一致而且缺乏深入研究通说一般认为必须由于自己之行为（先行行为）而致发生一定的结果之危险，且其行为必须为违法行为者，始发生作为的义务（至于是否出于故意或过失即可不问）（注：如著名刑法学者Mezger、Hippel皆持此种学说李海东博。