追缴的性质、适用与完善探讨与研究.doc

追缴的性质、适用与完善探讨与研究追缴的性质、适用与完善雷明鑫“追缴”是我国法律规范中普遍存在的一项法律制度，但法律没有给“追缴” 一词明确 定义，法学词典、现代汉语词典亦无“追缴”的专门解释，从字而含义分析，它是“追查 缴获”的意思，是“追查”和“缴获”的总称追查”是涉及范围很广的词语，它包括 了追究调查在内的一系列措施，在刑事领域，追杳包含了一切侦杳措施，如立案、调杳、 搜查、查封、扣押、冻结等措施，同理，“追查”在行政领域的含义也差不多而“缴 获”却简单了，只不过是收缴的意思追缴” 一词源自1979年的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第60条规 定：犯罪分子违法所得的财物，应当追缴或者责令退赔;属于被害人的合法财产应当及时 返还，违禁品和供犯罪用的木人财物，一律没收，上缴国库一、“追缴”的性质要弄清迅缴的性质，冇必要理清如下问题（一） 、“追缴”是实体法律规范，还是程序规范？不仅实体法如刑法、民法通则、企业所得税法实施条例等对“追缴”有规定外，程序规 范如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗 窃、抢劫机动车案件的规左》［公通字（1998）31号］,《人民检察院扣押冻结款物工作规 定》（2006年3月27日发布）,《公安机关办理行政案件程序规定》等亦有规定，由此笔 者认为“追缴”是实体和程序兼而有Z的规范，这不仅是因为实体法和程序法都对其有规 定，而且“追缴”会产生财产交付，有实体后果，同时“追缴”不可能鬥动形成，需要一 定主体，通过一定程序实施方能完成。

对惜刑事诉讼法中没有“追缴” 一词，更谈不上程 序法对此详细规定二） 、“追缴”是刑事法律规范还是行政法律规范或考民事法律规范？从现行法律规范看，三考均有，对象均为具违法或犯罪所玄接占有的他人财物三） 、“追缴”是实体责任，还是强制措施？从刑法规定看，“追缴”虽然规定在刑法总则编第四章刑罚的具体运用的量刑一节中， 但它既不是主刑，也不是附加刑，不是刑事责任民法通则规定的十种民事责任中没有“追缴”，但“追缴”是与民事责任规定在一起的 “责任”从“追缴”的原因是因为行为人违法直接占有他人财物，“追缴”实施的结果 是要恢复到违法行为实施前的状态，与民法上返还财产的功能近似，只不过前者是国家主 动干预，后者基于权利人请求刑事诉讼强制措施的对象是人，不是财产，因而刑事诉讼强制措施中没有“追缴”（但 不排除具有强制措施的一面）0民事诉讼法中亦没有“追缴” 一词无论财产保全措施，还是对妨害民事诉讼行为的制 裁，均不涉及“追缴”行政处罚法和公务员处分暂行条例规定的处罚（分）种类都没有“追缴”，行政强制措施 中只有扣押，亦无“追缴”这样看来，“追缴”具有民事实体责任的效果，因与刑事侦查和行政处理程序中的冻 结、扣押往往关联，因而也具有财产强制的一面（但非强制措施）。

四） 、“追缴”的功能追缴”的直接动因首先是取得违纪、违法或者犯罪的证据，其次是消除违法获得的利 益追缴措施在法律上的构建和事实上的适用，“不能让违法犯罪得到酬劳”的思想具 有核心意义根据该思想，就违法犯罪行为人而言，实施违法犯罪行为不应得到奖赏因 而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让违法犯罪行为人享有源自 违法的利益通过追缴，应当剥夺行为人因其违法犯罪行为或从其违法犯罪行为所得的财 产收益或权益，它不仅包括从其违法犯罪行为所亡接获得的利益（比如，贩毒收益），还包 括行为人因其实施违法犯罪行为而从第三人处获得的利益也就是说，追缴的任务是剥夺 行为人的违法财产收益，使其财产状况回复到行为前的原状而该任务是依据H额金制的 罚金刑和行政罚款通常所不能完成的，因为罚金刑（行政罚款）是与行为人的合法收入联系 在一起的;另外，在缺少罪责情况下耍剥夺违法所得，罚金刑是无能为力的（因为刑罚是需 要罪责连接点的），而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序 的措施”在不存在针对违法犯罪行为人的私法上的请求权的情况下，这一措施相对于罚 金刑（包括作为罚金刑特殊形态的财产刑）冇其在体系上不可或缺的必耍性。

五） 、“追缴”与提取、冻结、扌II押措施的联系和区别提取、冻结、扣押行为人违法犯罪非法占有他人Z物，均是临时性措施，而“追缴”是 对行为人违法占有他人财物的最终处理提取、冻结、扌II押是“追缴”的前提，而“追 缴”是捉取、冻结、扣押程序的终结并是实体处理结果，是过程和结果、程序和实体的有 机统一六） 、“追缴”和“收缴”的异同追缴”和“收缴”没有木质差异，只是前者更强调国家主动干预，在民法通则中规立 的“追缴”，最高人民法院关丁•贯彻《民法通则》若干问题的意见中，使用的是“收 缴”七） 、“追缴”源自刑法量刑一节中说明什么？为什么刑事诉讼法只冇扣押而无“追 缴”，而行政程序法中既有扣押也有追缴？ “追缴”在刑法量刑一节中，是必然的，因为 量刑是实体处理，而“追缴”同样具有实体处理性质，也说明只有实体处理权的法院才完 整拥冇“迅缴”的权力刑事诉讼法是刑事诉讼程序规范，并不涉及法院实体处理，因而只有保障诉讼活动顺利完成的扣押措施，而无“追缴”规定，而行政机关是调杳和处理合 二为一的机关，所以行政程序法中，既规定有扣押也规定有追缴综上，不难得出：“追缴”是一个兼具实体和程序规范，是为证明违法犯罪并使违法犯 罪行为恢复到实施前状态而设立的一项制度，具有民事实体责任的效果，也有财产强制的 一而，并由具有实体处理权的机关主动实施的一种行为。

二、 追缴的适用条件1、 行为人违法违纪直接占有了他人财产；2、 该财产实际存在并掌控在国家机关手中，否则财产灭失则只能责令退赔而不是追 缴3、 由有实体处理权的机关依法作出并实施三、 追缴制度的完善及与附带民事诉讼的衔接“追缴”制度的设定，突出国家干预的强制性，意在减轻受害人的追诉压力，实践中不 仅不理想，还存在如下问题：⑴、公安和检察机关虽冇“追缴”的权力，但运用并不理想在侦查和起诉阶段，追缴 的积极性就不高，属于能追就追，追不到拉倒公安机关关注的焦点是刑事犯罪的破案 率，刑事案件破了其工作实绩也有了，追缴仅是附属工作最主要的一点，追缴尤其在受 害者是个人时，追缴无利益可言，费九牛二虎之力追缴来的赃款脏物最终都退还给了受害 人，与其将过多的时间和精力化在追缴上面，还不如多破一件刑事案件有实效到了起诉 阶段，检察机关认为案件基本定型，拥有强大侦查能力的公安机关都追缴过了，能追都追 了，不能追的也难追了，也不会花精力去追缴了⑵、刑事侦查和公诉机关拥有追缴权力，是对法院实体处分权的分割，有违侦、诉、 审，控、辨、裁的分工制约和诉讼架构虽然刑事诉讼法没有赋丫公安和检察机关追缴的 权力，然它们通过联合行文和制定规定，分别赋予其追缴的权力，11该权力不受其它机关 制约，更无需交付审理裁判，这与公开、民主，无罪推定原则相去甚远。

⑶、行为人违法犯罪占有之物已不存在，仍然使用“追缴”，不仅难予执行，还有放纵 违法犯罪行为人Z嫌如沈斌、罗小露等五人共同诈骗他人现金人民币13万元Z后私分 挥崔，在侦查和审查起诉中未能实际追缴赃款，法院判决追缴无疑更难执行,若通过附带 民事诉讼，由于共同被告相互间承担连带责任，受害人尚有获赔希望，而对追缴是无法判 决相互承担连带责任的，这无疑加人了受害人的获赔风险，有利于被告人而非受害人⑷、经过追缴仍不能弥补损失，另行提起附带民事诉讼，劳命伤财，没有效率⑸、法院依职权判决追缴缩小了公民有序参与国家事务的范围，抹杀了受害人行使权利 的积极性，也冇失法院消极、中立的裁判地位，是裁判员干了运动员的事，受累并不讨 好，结果还是法院自己要求白已履行追缴义务和责任笔者建议:%1 、明确没有实体处理权的机关，只有“追”的权力和义务，没有“缴”的权力，且有 权就有责，用权受监督，阳光操作，不能光有权无责，“追”而无果没有责任，谁还多一 事不如少一事!处理刑事案件仅局限于定罪量刑上就万事大吉是消极的不作为，这种III的 司法观念应拣弃，也不能以已尽力追缴了來推卸责任，追缴的详细洁况应记录在案1 、严格限制“追缴”和责令退赔的适用情形，即行为人占有他人的财物实际存在，一 般被办案机关杳封、扣押、冻结、提取，掌握在办案机关手中，非此通过附带民事诉讼解 决。

1 、废除法释(2000)47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五 条规定，由于犯罪行为而遭受的任何物质损失，均有权依据刑事诉讼法第七十七条规定提 起附带民事诉讼。