中小型企业管理层收购方案设计及实施中法律服务.docx

中小型公司管理层收买方案设计及实行中法律服务多位专家一致向记者表示，很多核心资源掌握在大型国有公司手里，对大型国企高管以增持本公司股份进行激励无疑是必要的，“但公司订价和操作程序应该公开、透明、规范，重点是公司价值评估的公允对此，《通知》连续了国资委“国有产权交易进入产权交易所”的一直思路，指出“增量引入非国有投资者”也应进入产权交易所，用招招标等方式公开公司改制状况、投资者条件等信息此前进入产权交易所的国有产权交易仅限于原来存量的国有财富以前增资扩股不需要进场交易，都是召开股东会经过增资协议解决中国第一个以主协调律师身份介入国企改制的大成律师事务所徐永前律师告诉记者北京产权交易所总裁熊焰亦向《财经》证明，过去增资扩股多是场外交易，是协议转让性质这类方式常有于效益较好的公司，经过增资把每股净财富收益摊薄了，尔后依照这个摊薄的净财富收益率入股，行话管这叫‘兑水’正由于此，多位专家一致向《财经》记者表示，增资方式包括“管理层增量持股”确实存在订价公允的判断问题而进场交易或公开信息则是国资委的一个制度安排其实市场走在政府看法的前头，市场能力远比政府能力要强得多关于订价问题，一位投行资深人士这样以为。

东方高圣投资顾问公司执行董事高磊以为，依照国际常例，公司估值的基础是公司将来的盈利能力，即公司将来的现金流，因此最主要的财富评估方法是收益评估法中国惯常采用重置成本法，即以净财富作为对公司价值评估的基础，不对一个公司的价值即它的将来盈利能力进行评估，价格就是扭曲的，谈不上公正不公正据记者认识，目前财富评估常用的订价方法有折现现金流法、市盈率法、交易类比法、清理价值法、账面价值调整法、重置成本法等在中国，财政部规定用重置成本法评估，而收益法可是用来考据，其实不被要求作为作价基础比方若是重置成本法评估为5亿，收益法考据是6亿，最后作价基础仍是5亿大概预计，国内评估机构采用重置成本法的85％，折现现金流法占10％到15％，采用收益法的只占极小部分这不是中介机构的能力问题，是政策问题高磊重申中联财富评估有限公司财富评估部经理冯连旺认可这类说法在他看来，中国财富评估协会2004年终宣布了《公司价值评估指导建议（试行）》，尽管财富评估水平参差不齐，但是一般财富评估机构都具备收益法评估的能力若是国资委要求国有股转让必定由中介机构出具对公司价值判断的评估报告，而不是此刻要求的审计评估报告，会有助于市场的透明和公正。

高磊如是议论中小型公司管理层收买方案设计与推行中的法律服务管理层收买（MBO）是近来几年来公司财富重组、公司购并、以及推行股权激励体系的热门话题在中国，管理层收买还方才起步，缺少现成的经验和模式，外国的操作方式又缺少与我国国情的亲密联系2003年3月，财政部在发给原国家经贸委公司司关于《国有公司改革相关问题的复函》中建议：“在相关法规制度未完满以前，对采用管理层收买（包括上市公司和非上市公司）的行为予以暂停受理和审批，待相关部门研究提出相关举措后再作决定这则信息更是印证了我国管理层收买还处于萌芽阶段诚然财政部的这一建议多少与部委改革相关，但是其中也显然地裸露了目前推行的管理层收买操作的不规范但是改革的深入、市场的需要呼叫管理层收买的制度成立2003年12月15日国资委宣布的《关于规范国有公司改制工作的建议》专就管理层收买行为作了规范，政策的坚冰忧如在不经意间静静融化同时，国资委负责人在就该建议的发言中也提到，管理层收买比较合适于中小公司，而对大公司来说，改制的方向应该是经过规范上市或吸引战略投资者来实现投资主体的多元化，促使全部权与经营权的分别由此能够预示，在这样政策暖风的吹拂下，一场中小公司管理层收买的热潮可能很快就会到来。

本所律师曾重点参加了一批中小型公司管理层收买的案例本文主若是结合本所从事各种公司管理层收买的一些经验和领悟，就中小型公司管理层收买的法律业务实践作一番研究，希冀能够抛砖引玉一、收买主体（一）自然人管理层收买的最后目的就是实现管理层对目标公司的控制，并经过拥有目标公司的股权实现利益的节余索取权因此，只要能达到这些目的的方式都可作为管理层收买的方案选择由管理层经过个体来直接受让目标公司的股权/财富，显然是最直接、最方便的方式但是，中小型公司经常是有限责任公司，由于我国《公司法》对有限责任公司设置有股东人数为50人的上限拘束，以及出于决议便利迅速、今后改制上市等因素的考虑，大多数公司都不愿意注册在工商局的股东人数太多，因此，中小型企业中的管理层收买，经常会碰到需谨慎确定持股的管理层范围的问题在此状况下，又可能会产生股权信托的问题本所曾操作过的一个管理层收买项目就碰到过近似问题由于历史遗留问题，目标公司的实质持股人有近百个，注册在工商局股东名册上的股东却只有二十几个，而这些名义股东每个人名下又都挂着十几个人的股权，持股状况比较凌乱现该公司准备对公司管理层和技术骨干推行股权激励计划以实现部分管理层收买，并改制为股份有限公司，同时计划三、四年内上市。

出于今后上市的考虑，以及从确定的股权激励对象范围较大的要素出发，我们对第一进行的股权激励计划设计了以下的方案：先从激励对象中确定几个作为股权激励计划推行后登记在工商局股东名册上的股东（代持人）以及其持股数，再确定每个代持人名下实质持股人（包括激励对象以及历史遗留下来的实质拥有人）的名单和持股数；尔后经过股权转让方式，将现有工商局股东名册上在册登记的股东名下的股权转让给代持人；此后，每个代持人与名下的实质持股人签署《委托持股协议》，依照《公司法》的规定，并依照《信托法》的原理和规定，确定由代持人以自己的名义拥有实质拥有人对公司的实质出资额，代持人享有出资额所产生的股东会会议的表决权、选举权等权益；收益权名义上由代持人拥有，而实质上各种股息和分红由实质拥有人享有；而关于股权的处分，代持人必定依照实质拥有人的指示执行这样，经过引入信托体系，以股权代持的方式解决了管理层收买人数很多和股东人数限制的矛盾自然，由自然人直接持股，也可能会带来一个问题，就是公司原有的各种资质可能需重新申领依照目前工商部门的规定，自然人持股高出50%时，原有的公司的性质就变为私营有限责任公司，公司原来获取的各种资质经常需要重新申领，这显然给公司今后的运作发展带来麻烦和不确定要素。

我们在操作一个项目时就碰到这一问题，目标公司是一家从事建筑设计的公司，管理层收买方案确定由管理层以个体形式直接从股东手中收买股权，收买完成后，管理层合计持股比率超过50%，这就造成收买完成后，该公司需向国家建筑设计管理部门重新申请相关设计资质，这不是一个简单的程序问题最后这一问题仍是靠与当地工商等行政部门的沟通协调解决的二）壳公司在早期的管理层收买方案设计中，经常由管理层出资成立一家公司作为收买主体由于该公司成立的主要目的是作为目标公司的出资人，并没有实质性经营活动，因此又称之为“壳公司”管理层经过壳公司收买目标公司的股权，并获取目标公司的控股权，从而达到管理层收买和控制目标公司的目的以壳公司作为收买主体在融资问题上拥有必然的优势，但是这类壳公司收买目标公司股权的方式，存在很大的法律阻挡和问题：1、碰到《公司法》关于对外投资比率的限制管理层收买的标的能够是目标公司的财富，也能够是目标公司的股权财富收买在交易数额方面没有明确的法律规定，但若是是股权收买，法律则有明确限制我国《公司法》规定，公司对外投资不得高出公司净财富的50%由于有这一条的限制，管理层成立壳公司所投入的注册资本额就最少是收买股权价格的两倍，这显然增加了管理层收买的成本和资本支付能力的难度。

2、双重收税经过成立壳公司收买，将面对双重收税的问题，若是股权变现，对壳公司来说需缴纳公司所得税；而分配给个人股东时，个人需缴纳个人所得税，个人所得税最高能够达到45%，将会大大降低收益3、工商注册问题壳公司的主要经营范围就是对目标公司进行投资，作为目标公司的出资人，自己并没有实质性的业务活动，这与工商法规对公司应该在其鉴定经营范围内经营的要求很难吻合正是由于以上的这些法律阻挡以及不确定要素，在中小型公司管理层收买中采用以壳公司为收买主体的方式特别少见，而在大型公司公司、上市公司中则比较常有三）职工持股会管理层经过职工持股会收买公司，是前阶段管理层收买中的一种过渡形式我国国家工商行政管理总局《公司登记管理若干问题的规定》中指出，职工持股会或许其他近似的组织已经办理社团法人登记的，能够作为公司股东，因此，现存已经获取法人资格的职工持股会能够作为管理层收买的主体但是在2000年，中国证监会明确指出，职工持股会（工会）不能够再成为上市公司的股东因此，将将来刊行上市作为目标的中小公司不宜在其管理层收买方案设计中引入职工持股会作为收买的主体而且，1999年民政部开始停止对职工持股会的审批，并于2000年7月7日，印发《关于暂停对公司内部职工持股会进行社会合体法人登记的函》（民办函[2000]110号），正式停止审批职工持股会的社团法人资格。

同时，2001年中华全国总商会、对外贸易经济合作部（现商务部）、国家工商行政管理总局宣布的《关于外经贸试点公司内部职工持股会登记暂行方法》指出：“职工持股会的资本不能够进行本公司以外的其他投资活动这些规定阻断了经过职工持股会的方式实现管理层收买的通道四）工会工会作为社团法人，其性质是公司职工自治组织，其要旨不拥有盈利性，工会的资本本源于公司按职工薪水总数必然百分比提取，其用途应用于职工福利，作为对目标公司的投资不吻合规定因此，工会作为公司的出资人、成为公司股东也其实不合适而关于欲今后上市的公司来说，前述证监会的规定也同样是一个限制要素五）信托机构利用信托体系能够化解自然人直接收买带来的人数拘束的问题，同时不受50%的对外投资限制目前，实践中由信托公司担当起管理层收买主体的操作案例还未真切看到，但经过信托机构作为收买主体推行管理层收买的案例却已产生（如新疆德隆系经过浙江信托投资公司收买健力宝的案例），相信以信托机构作为管理层收买主体的案例在不远的将来就会出现二、收买方式（一）收买股权若是目标公司有为数不多的股东或其自己就是一个子公司，购买目标公司股权的谈判过程就比较简单，直接与目标公司的大股东进行并购谈判，商议买卖条件即可。

中小型公司的管理层收买经常就是这类状况这类收买方式，从法律上讲，其实就是股权转让行为，转让当事人分别是公司的股东和管理层的收买主体操作上也是按股权转让的方式进行但是，在收买股权方式中，经常会存在这样的状况，目标公司原大股东不愿意一下子就将目标公司的控股权让渡给管理层，或许目标公司管理层的资本支付能力有限，一时无力支付获取控股股权所需的资本，在管理层收买的开始阶段，管理层其实不能够收买到目标公司的控股股权在这类状况下，就需要经过在法律文件中表现出现实状况和最后目的实现的较好连结，一方面照顾现实情况，另一方面也表现股东意志，保护了管理层的积极性，使管理层收买得以顺利进行对此问题，在本所办理过的几个管理层收买项目中，我们在相关股权转让协议、股东投资协讲和目标公司章程关于股权转让的条款上设计一些拘束条款，约定公司股东承诺在将来的一准时间内，渐渐向管理层出让公司的股权，最后实现管理层对公司的控股权别的，目前中小型公司大多数都是国有股东控股，收买他们的股权就是收买国有财富，就需要相关国有财富管理部门的审批，这中间存在着比方作价原则、行政审批等诸多不确定要素，难度较大二）定向增发如前所述，管理层收买采用收买股权是一种比较简略、法律关系也较简单的方式，但是也可能碰到目标公司原有股东不愿转让股权或许转让价格过高的状况。