有效银行监管的利剑或金融市场准入的障碍.doc

有效银行监管的利剑或金融市场准入的障碍摘要：银行一向被人们视为财富的保管箱，实力雄厚的跨国银行，更被人们寄予了极大的信任，但是，自 20 世纪 70 代以来发生的一系列跨国银行倒闭案，使得信任危机在银行间普遍产生，并对世界经济产生了极大的危害为了加强跨国银行监管，巴塞尔委员会提出了双重许可的监管合作模式，以期在东道国和母国的通力合作之下，能最大限度地遏制银行风险的发生而东道国和母国依照 gats 的有关规定，有权相互评价对方的监管效果，并有权在此评价基础之上一定程度地背离国民待遇原则，导致这种评判权成为金融市场准入的障碍关键词：银行监管；巴塞尔监管合作模式；评判权一、评判权的来源跨国银行是金融全球化发展的结果，而跨国银行的快速发展又进一步促进了金融的全球化，跨国银行的组织机构和经营活动具有跨国性的特点，而这种特点为金融投机活动提供了便利，使金融监管的难度不断加大，据统计，自 20 世纪 80 年代起，全球大约发生了 150 次金融危机 。

金融全球化以及银行业本身的特性，使由一国单独对跨国银行进行监管无法达到有效和充分监管的目的，越来越多的国家认识到建立全球监管合作协调机制的必要性，国际社会也在为了这个目标进行了不懈的努力，因此，在以国际清算银行为首的国际组织的努力下，在跨国银行监管领域，已经 逐步建立了以巴塞尔协议为基础的，由巴塞尔银行监管委员会所发布的一系列银行监管的建议、报告等文件组成的巴塞尔银行监管体制，一般又称为广义上的巴塞尔协议跨国银行监管的良好合作基础是对权力和责任的合理且明确的分配，东道国和母国之间的有效合作是有效监管国际银行的根本前提，因此东道国和母国监管机构之间的监管责任分配，则是有效合作的基础，对避免监管冲突或重合起着至关重要的作用巴塞尔委员会把明确东道国和母国监管责任的分配作为其首要任务巴塞尔协议以“任何银行机构都不应逃避监督”和“监管应当充分”为国际监管合作体系的基石，确立了母国并表监管和东道国当地监管两项基本原则1975 年颁布的《巴塞尔协议》及其后的数个文件，对东道国和母国在监管国际银行中的责任分配进行了规定，确定了各国监管机构之间分担责任的主要准则，分别将跨国银行子行、分行和合资银行的流动性、清偿力以及外汇头寸等监管责任在东道国监管当局和母国监管机构之间进行分配，在强调母国和东道国不仅要责任分明，而且应互通信息，密切合作的基础上，提出了并表监管法，统一了检查标准，并强调母国监管机构应依据股权原则，在跨国银行监管中发挥主要作用。

在对跨国银行的监管上， 《1983 年巴塞尔协议修订本》首次采用了双重许可的办法，要求东道监管机构在审查银行设立分支机构的申请的时候，应该考虑到母国的态度，相应地，母国在审查本 国银行海外机构的设立申请中也要充分考虑到东道国的意见这种方法赋予了跨国银行的母国和东道国当局互相合作的义务和相互监督的权利，又被一些学者称之为“双重钥匙”法金融全球化在法律上的表现就是全球金融法律理念的趋同化，由于金融全球化是一种不可逆转的发展趋势，因此，各国法律理念的趋同化本质上也具有稳定性和不可逆性这种金融法律理念的趋同化的显著表现是各国逐渐适用全球统一的金融运行最低准则，并努力使这种准则为越来越多的国家所接纳，但由于各国在采纳这些最低准则的过程中，采取了一种地方主义的态度，把自己认为适当的内容吸收进本国的法律和法规中，例如，美国国会将巴塞尔监管合作模式中的母国并表监管原则作为 1991 年的《强化外资银行监管法》的重要内容，但是因为美国监管机构倾向于拒绝母国监管权力的域外适用，它却没有把“监管伸延”吸收进本国的法规中，这种地方主义倾向导致的结果是一方面使得有效银行监管的效力大打折扣，另一方面也对金融全球化产生了消极的阻碍。

二、评判权对有效跨国银行监管及金融全球化的影响及解决尽管从法律性质上看，外资银行是东道国的法人，但实质上，一旦东道国发生经济动荡，外资银行为了自身的利益，往往会选择资本外逃，这在亚洲金融危机中得到了突出表现，在东道国的角度，外资银行是外来者，其并没有当然的义务对其进行援助 另外，由于跨国银行对于一国经济和货币政策的双重作用，所以东道国对于跨国银行的态度是比较复杂的以我国为例，依照承诺，至 2006 年，我国将对外资银行实行国民待遇，那么，尚属于相对幼稚期的国内银行将要和世界金融巨头一拼高下，国内银行会在一定时期内处于劣势入世对于我国来说，一方面要求我国放松监管，而放松监管则要求的是逐步利率自由化和国内金融市场的全面开放，另一方面又要求在放松监管的基础上强调有效的银行监管，这对于我国银行监管提出了很高的要求同样地，对于母国来说，跨国银行的海外机构的业务活动尽管往往处于国外，游离于其视线之外，但是海外机构经营状况却往往及于该跨国银行的整体运营，而且这些机构参与高风险的竞争的可能性比单纯的国内银行高得多，其风险的传染性使得母国不得不投入巨大的人力和财力对在本国领土之外的活动进行监管，这也对母国的有效监管提出更高的要求。

在当今国际银行体制下，海外银行机构和其母行有着紧密的联系越来越多的东道国监管机构发现，仅仅考察处于自己管辖之下的海外机构本身是不可能分析其真正的经营状况的如果没有母国监管机构提供的并表基础上的监管信息，东道国监管机构是不可能有能力对其境内的外资银行单独实施监管的而且，现实中，即使东道国和母国维持着正常的监管合作，母国监管机构也往往不愿意与东道国监管当局全面分享信息，无论是在银行设立 的许可阶段，还是在母行发生了重大问题时在 daiwa 丑闻中，日本大藏省在其获知 daiwa 银行问题时起的六个星期内，未向美国联储局通报有关情况所以，我们可以设想，当母国的监管能力不被东道国所信任，将被东道国排除出监管位于东道国境内的该母国海外机构时，或者东道国的监管能力不被母国所信任，将会导致母国对东道国采取不合作的态度，这种相互的不信任往往是导致监管无效，并最终导致银行出现危机大多数东道国在允许跨国银行进入本国境内时，都设置一定的条件，其中，跨国银行的母国监管是否完善，是否遵循符合国际性的监管标准和具备相应的监管能力是东道国批准设立外资银行的重要条件。

另外应该注意的是，大多数国家作为东道国并不充当外资银行的最后贷款人，当外资银行出现危机时，母国仍然需要承担其保护性监管的职责，东道国监管当局往往要求其总行及其母国监管机构予以援助，东道国在授权外国银行时亦应当把行使监管的母国应当有最后救助能力作为一项授权条件在美国，其银行法要求外国银行在美分行必须接受其母国全面统一的监管， 《k 条例》还就确定外国银行是否受到全面的、统一的并表监管提出了考察的综合因素，以对母国的监管力度进行评价然而怎样认定“接受母国适当机构统一全面监管” ，在缺乏统一监管标准的国际机制的情况下仍显困难巴塞尔协议试图通过要求母国和东道国相互评估对方监管质量以确保监管标准的充足 性所以，只要东道国认为在其境内经营的银行之外母行存在监管不足问题，东道国就应该制止或禁止该外国银行在其境内经营，东道国也可以对该银行的业务活动施加专门限制通过以上分析我们可以看到，双重许可的监管合作模式更注重银行经营的稳健性，而要使这种模式发挥其预期的效果，必须有趋同的市场监管标准，这就要求制定为各国所认可的共同的监管准则。

为此，1992 年巴塞尔委员会发布了《关于监督国际性银行集团及其跨国分支机构的最低标准的建议》 （简称《1992 巴塞尔最低标准》 ） ，提出了银行监管的最低标准，确立了监管国际银行的四个基本原则，即（1）所有国际银行和银行集团都应受到有能力实施并表监管的母国监管机构的监管；（2）跨境银行机构的设立必须事先得到东道国监管当局和银行或银行集团的母国监管当局的同意；（3）监管机构应该有权从银行的跨境分支机构中获取信息；（4）如果东道国当局认为这四个最低标准中的任何一个未被满足，其可采取必要的限制措施以符合与这些最低标准相一致的谨慎监管的要求，包括禁止外资银行的设立然而，进行有效并表监管的障碍依然存在首先，缺乏一套制度来评价东道国和母国的监管一方面，东道国没有共同的标准来评判母国是否有能力实施有效的并表监管；另一方面，母国也缺乏一种机制评价东道国的监管标准其次，空壳分行、放松监管所产生的监管漏洞仍然威胁着任何银行不应逃避监管的原则 第三，银行保密法依然影响着母国当局为实施并表监管而收集所有信息的能力。

为解决上述问题，巴塞尔委员会于 1996 年 10 月发表了《跨境银行业务的监管》 ，提出了 29 条建议作为对《最低标准》的补充 《跨境银行业务的监管》要求东道国在母国不能通过其他监管手段获得信息时，有义务向母国监管机构提供必要的信息；在必要时修改阻碍母国监管机构收集有关存款者信息的立法；协助母国监管机构对其境内的外资银行实施现场检查或代表母国监管机构实施现场检查；确保对空壳分行的有效监管对于母国监管机构， 《跨境银行业务的监管》要求其必须保证银行总行递交的有关定性和定量信息的准确性；对境外外资银行实施现场检查；如发现银行有严重违反母国法律的行为，应通知东道国监管机构其对此所要采取的行动；如果有合理理由怀疑银行总行的管理、内控制度、业务有问题或银行集团的全球性状况有重大不良变化时，应立即通知东道国当局巴塞尔监管合作模式所采取的双重许可办法，使东道国和母国监管机构在有理由确信对方没有能力监管外资银行或不能获知所有监管信息的情况下，有权通过阻止银行在东道国建立机构或关闭在东道国的现有银行而避免监管失败的风险但是，这种巴塞尔监管合作模式在双方无法相互信任的情况下，能起到的作用就相当有限了，而这种相互不信任在东道国和母国之间是普遍存在的。

因而，尽管这种制度看似使跨国银行受到更严格的监管，但 另一方面，也使得母国监管机构采取“监管伸延”策略，即在母国认为东道国不能有效监管东道国境内的母国银行的海外机构时，可以将其监管权限适用于该银行的海外机构，这又导致了监管权力的域外适用问题的产生虽然这种评价对方监管效果的权利存在着上述消极影响，但是如果建立一个国际组织依据同一标准对各国监管效果进行监督也并不现实，甚至各国协商以制订一个为各国所接受的具有实施性的统一标准也面临极大的困难现在跨国银行的发展趋势是越来越大型化，相比之下各国政府的监管机构越来越小，小政府、大银行将成为国际金融发展的一种趋势，因此，真正有效的跨国银行的监管是母国与东道国的监管机构联手合作，共同担负起对跨国银。