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经营范围性质分析论文摘要：关于公司经营范围的性质，争议颇多本文以现 代商业为农耕式而非狩猎式，相对人明知不等于恶意［1］为 立论基础，以交易安全和经济效益为标准，认为内部责任说 较妥当并指出其重要意义在于有利于实现公司之营业自 由关键字：经营范围内部责任营业自由一引言关于公司经营范围的性质可谓众说纷纭，莫衷一是 我国立法对此态度亦有一个转变的过程从民法通则及公司 法的权利能力限制说到合同法的代表权限制说，可谓是立法 的一人进步然而，代表权限制说否为最佳之选择呢？本文 试就此进行分析二经营范围性质学说概述所谓经营范围亦称营业范围，国外立法一般称之为目 的或宗旨关于经营范围的性质的学说，大体而言，计有四种［2］, 一为权利能力限制说，二为行为能力限制说，三为代表权限 制说，四为内部责任说因所持观点不同，关于公司经营范 围外的行为是否有效及无效时是否有补正之可能，将的出不 同结论权利能力限制说权利能力限制说认为公司经营范围的限制乃是对公司 权利能力的限制该说依其对法人实质所持态度不同又可细 分为两派，釆法人拟制说者认为法人无行为能力经营范围自 仅仅限制权利能力日本民法属之《日本民法典》43条规 泄：法人依法令规眾，于章程所定或捐助行为所沱目的的范 围内，享有权利，负担义务。

但法人实在说者认为法人不仅有权利能力也有彳亍为能 力则经营范围限制的不仅是权利能力也包括行为能力我 国民法属之我国《民法通则》42条规定：企业法人应当在 核准登记的经营范围内从事经营《公司法》11条规定：公 司应当在登记的经营范围内从事经营活动釆权利能力限制说，则公司超出经营范围的行为当然 无效，绝对无效即使公司经修改章程亦无补正之余地可 谓犹如死胎，纵妙手冋春也回天无术学者认为经营范围对权利能力的限制的意义在于，维 护了公司股东和债权人的权益因为公司经营范围不仅表示 了公司的权利能力，也反映了公司的经营风险而股东正是 根据经营范围来预测投资风险做出投资决策R交易相对人 可根据公司经营范围来判断其将与公司签订的合同是否超 出了公司经营范围[3]行为能力限制说该说认为，公司的权利能力仅仅受其性质和法规的限 制公司作为权利义务主体，其经营范围的限制仅是对行为 能力的限制依该说，公司经营范围外的行为，类似于无行为能力 自然人的行为，属于效力待定如果事后竞修改章程取得行 为能力，则该行为因补正而具有完全效力学者认为，权利能力限制说所主张的凡超出经营范围 的行为一律无效，显然不利于对方当事人的保护和交易安 全。

且易给公司推卸责任的机会而采行为能力限制说则可 以兼顾公司股东及对方当事人利益梁慧星教授持此观点， 并认为我国《民法通则》42条和《公司法》11条以及《合 同法》50条采行为能力限制说[4]代表权限制说该说认为，公司经营范围不过是划定法人机关的对外 代表权的范围而已依此说，法人经营范围外行为属于超越代表权的行为, 应为效力待定，存在予以追认的可能性且肯定有准用表见 代理的余地德国学者拉伦茨采此说，认为法人口的得限制 法定代表代表权，显然逾越法人目的时，自成立代表权的滥 用[5].我认为我国《合同法》50条采此说该条规定：法人 或其他组织的法定代表人负责人超越权限订立合同，除相对 人知道或应当知道超越权限的以外，该代表行为有效内部责任说此说认为，公司经营范围是公司内部关系的准则，仅 决定公司机关在公司内部的责任故公司经营范围外的行为 当然有效，而不论相对人为善意或非善意因此而导致公司 损害的情况下，公司负责人应对公司承担损害赔偿义务德 国公司法规眾，法泄代表人的行为，即使超出了宗旨的范围, 仍然约束着公司在与公司之间，法定代表会不应从事超出 经营范围的活动我国学者谢怀轼先生采此说［6］另最高 人民法院关丁•适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解 释第十条似采此说。

三各学说之评论权利能力说之评论我认为权利能力限制说不足取，具体理由如下：第一，易导致给公司推卸责任的机会如果公司超出 经营范围为交易行为，有利可图，当然不会主张无效，但一 旦对其不利或自身不能履行义务，则就会主张该交易超出经 营范围应为无效从而既不履行依交易所应承担的义务，也 不承担违约的民事责任这就会严重损害相对方的利益这 实质上是只有相对方受交易合同的束缚实有违合同之本 质，民法Z公平诚信原则第二，有碍交易安全公司是营利性组织，其一切活 动之根本目的便在于实现营利而交易的便捷可靠是达到营 利口的的重要条件因此必须确保交易的快速便捷要求与 公司交易的相对人每进行一次交易都查阅章程自是不便况 且某交易究竟是否在经营范围内也很难判断如1991年， 江西省曾经为一个案子中涉及的避孕套究竟是“化工产 品”还是“药”的问题，弄得一审再审，最后由最高人民法 院反复批示才结案试想连法官都搞不清楚所谓的“经营范 围”，怎么指望交易相对人会做出准确判断？ ！第三，不利于维护社会经济秩序因为公司一旦为超 出经营范围的行为，即为无效，无追认补正之可能则即使 当事人已履行合同，对其并无争议，甚至交易标的物几经转 辗，也应返还给对方。

在市场经济日益发达之今天，其对社 会秩序危害之深，可想而知第四，我们应当明确的是，超出经营范围经营并不等 于违法经营所谓违法经营是指从事法律禁止从事或法律规 定必须经过严格审批才能从事Z经营而超出经营范围经营 或许有可能是违法经营，或许仅仅为一般超出经营范围的经 营前者自应是无效但若认为后者亦应为无效，则并不符 合交易尽量有效原则只要交易不违反法律强制性规定和社 会公共利益，我们就没有必要对半事人间私的关系干涉过 严第五，而且，采权利能力限制说并不合公司立法司法 之发展趋势如明确以经营范围限制公司权利能力的日本， 自大正吋代以来，逐渐放宽了对口的范围外行为的解释，最 终形成客观抽象基准说该说认为，不仅从事章程所定目的 事业的行为，属于法人自体的行为，而且为了完成目的事业 而从事的一切必要事项均应属于冃的范围内行为并以此为 根据解释认为公司代表法定代表代表公司向政党政治献金 的行为非目的范围外行为到这一步，可以说完全否泄了公 司经营范围对权利能力的限制了 [7].另一典型代表为英国 英国可谓是越权行为理论的发源地但是随着经济的发展， 这种严格限制公司能力的理论已不能适应时代的需耍因 此，到1972年，英国公司法以制定欧洲共同体法为契机， 对该理论大加修改，该法第9条规定，公司机关所为的行为, 即使此种行为超出法律所赋予或法律所允许赋予该机关的 权利吋，不在此限。

至此越权理论被完全否定了 [8] •行为能 力限制说的批判本人认为，行为能力限制说亦不足取因为第一，行为能力的本质为意思能力意思能力为行为 能力的基础，有意思能力者则有行为能力但法人并不象自 然人那样存在意思能力有无之问题当然也就不存在无行为 能力限制行为能力的情况对法人而言，其只存在完全行为 能力且其行为能力范围与权利能力范围是一致的公司法人 也是如此如果认为经营范围仅是对行为能力的限制，则等 于说公司权利能力范围要大于行为能力范围，在客观上还存 在某些公司法人有资格享有但却不能通过自身的行为来取 得行使实现的权利了而这一逻辑结果是完全违反法人理论 的第二，如果采该说，则在实践中还存一难以处理的问 题即公词的追认必然发生组织法上手续问题如股东大会 变更经营范围的决议，主管机关对公司经营范围变更登记 等须经过如此复杂手续才能得以追认，在实践中是否具有 可行性很值怀疑它完全违反了交易便捷原则实有概念法 学之嫌另上文中权利能力限制说Z不足亦是对其很有力的批 判代表权限制说与内部责任说的比较与代表权限制说相比，内部责任说最大特点便在于对 非善意之相对人亦进行保护批判内部责任说的学者认为， 对非善意Z相对人进行保护不符合民法Z公平与诚实信用 原则，有纵容恶意之嫌。

我认为这种观点值得商榷现代商业为农耕式而非狩猎式19世纪的商人追求的 是最大限度的赢利，而为达此目的可谓是不择手段犹如猎 人，关注的是今天能否猎到猎物，而对于明天如何，山中是 否还有猎物并不关心也就是说，他们追求的只是短期盈利 这种经营方式或许适合于19世纪之社会然而，现代市场 交易日趋复杂，风险日益增大，竞争越来越激烈，迫使商人 间不得不共同合作，在双方共同获利的基础上共同发展形 容商人之间的关系为唇齿相依唇亡齿寒一损俱损一荣俱荣 并不为过也就是说现代商人追求的是长期盈利在这种理 念的指导下，商人必定以极大之诚信而与他人签订交易合 同，积极促使双方各口赢利目的之实现在明知对方超出经 营范围亦是如此正是因为在签订合同时认为双方可达共赢 之目标，才会签订此合同，并在签订合同之后积极履行各方 之义务一方受损实为双方之损伤，而此并非其所期待现 实生活中明知对方经营范围而仍与之交易不减反增足以证 明这一点市此可知，尽管相对人明知法定代表超出经营范 围，也不能认为其就是恶意况且我认为公司以超出经营范围为由主张合同亦不值 法律加以优遇因为超出经营范围为法定代表以公司之名义 做出其明知超出经营范围而仍冒合同“无效”之风险是因 为其能从此合同中获取赢利。

如果因此而使公司不利，他主 张合同无效自属非善意，并不值法律加以保护监事有监督 法定代表之权利，更有监督法定代表之义务在法定代表为 超出经营范围行为之前或当吋，甚至在签订合同之后一定期 间内，他均有权利要求法定代表加以纠正但现实生活中， 监事往往是在给公司造成不利时才主张交易超出经营范围 为无效显然亦存在动机不良股东也是如此尽管其只享 有监督法定代表之权利，而没有监督法定代表之义务但现 实生活中，那i起争议不是在确定给公司造成不利时才加以 主张的呢？在获利时一声不吭，遭遇损失时便“名正言顺” 主张无效法律对这种人亦值得加以特别保护吗？ ！正是基于以上理由，我认为，代表权限制说主张在相 对人非善意的情况下对公司加以优遇并不具有充分之合理 理由因此我们有必要转换价值判断标准来衡量何说更优 而现代商业社会所注重者无非交易安全与经济效益下面以 此进行分析1交易安全设交易标的仅在双方间流通，二说并无太 大差别但这仅为理论上，实践中之交易往往并非如此简单, 即使存在，亦属少数设交易标的经过多次流通这时内部 责任说显然较代表权限制说为优因为后者合同无效导致随 后所有合同无效显然对交易安全不利而采内部责任说， 公司与相对人交易仍为有效，公司必须依合同履行义务，这 对随后交易并无影响。

而在市场经济社会，交易标的在短期 内经过多次流通实属常态由此可知，就交易安全来看，内 部责任说显然较代表权限制说为优经济效益采代表权限制说，合同无效，则法定代表对 相对人承担责任已经履行合同者须恢复原状因标的物未 进入流通领域，不能产生价值，而且恢复原状须付出成本， 这无疑为一种损失采内部责任说，合同有效则公司须严 格履行合同义务，避免了合同无效时恢复原状所造成的损 失且公司直接向法定代表追究责任可避免连锁合同无效及 要求相对人承担恢复原状责任的烦琐公司法完全可以规定 法定代表任职期间股份冻结制度，一旦法定代表给公司造成 损失，便可以直接以转让法定代表股份的方式获得赔偿更何况，采代表权限制说存在与行为能力限制说同样 的致命弱点，相对人非善意的情况下，交易行为效力待定， 可以补正……而追认在实践中并不具有可行性应注意的是，采内部责任说是否会因与无权代理做出 不同之价值判断而有违公平精神及法律之逻辑呢？我认为 不会因为：委托代理之社会作用为私法自治之扩张一个 人之精力时间及能力有限，不可能事事躬亲惟有借助于代 理，才能充分实现私法自治，满足自身社会生活。