国际法：第六节国际法与国内法的关系.ppt

第六节第六节 国际法与国内法的关系国际法与国内法的关系•“要完全掌握国际法的实质，最重要的莫过于搞清它与国内法的关系•国际法与国内法之间的关系一直是国际法学者所关注的核心问题之一，同时也很具争论性它尤其涉及三个问题：（1）国际法与国内法是否属于同一法律体系？（2）国际法优先于国内法适用还是相反？（3）国际法可以在国内法律秩序中直接适用吗？前两个问题主要具有理论意义，后一个问题主要具有实践意义，但它们之间无疑具有紧密的联系，其中对第一个问题的回答具有前提性的意义而且，随着国际法后本体论研究时代的来临，现在越来越多的学者开始研究国家为什么要遵守国际法及国际法与国内法之间的关系•一、关于国际法与国内法关系的理论一、关于国际法与国内法关系的理论•二、关于国际法与国内法关系的国际二、关于国际法与国内法关系的国际法规则法规则•三、关于国际法与国内法关系的国家三、关于国际法与国内法关系的国家实践实践•一、关于国际法与国内法关系的理论一、关于国际法与国内法关系的理论•关于国际法与国内法关系的早期学说主要可以概况为“两论三说”其中，“两论”是指一元论(monism)和二元论(dualism)一元论认为国际法和国内法属于一个法律体系，因而提出了国内法优先说和国际法优先说两种学说；二元论则认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，因而提出了国际法与国内法平行说。

•在国际法形成独立体系之前且自然法学占据主导地位的时代，奉行的显然是早期的法律一元论后来，随着国际法逐渐形成一个相对独立于自然法和各国国内法的法律体系，才出现了现在所说的一元论，并提出了所谓的国内法优先说与国际法优先说两种学说•1．国内法优先说•此种学说为19世纪未期德国一些公法学家所倡导，其代表人物是耶利内克(Georg Jellinek)、佐恩(A. Zorn)等•基本主张：国际法与国内法构成一个统一的法律体系；虽然国际法是法律，但与国内法相比，是次一等的法律，是从属于国内法的法律；国家的所有对外活动都是以其国内法为根据的，国际法的效力来自国内法•主要缺陷：（1）从理论上看，导致国家可以随意借口国内法之规定解除其国际义务，甚至用自己的国内法来支配国际法，从而否定了国际法的应有效力与权威；（2）在实践上，与国际社会的现实相去甚远，而且容易引起国际关系的紧张与冲突•2．国际法优先说•二元论的思想来源是康德(Kant)哲学，代表学者是凯尔森、菲尔德罗斯、劳特派特等•基本主张：世界上只有一个普遍性的法律秩序，各国法律体系是从属于它并受它委任的分支；国际法决定各国法律体系的属地和属人效力范围，从而使各国法律体系有共处的可能。

最典型的一元论者凯尔森主张，国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序；法律秩序是一种规范体系，一个规范的效力决定于另一个较高的规范，最后追溯到一个最终规范他认为这一最终规范，即“基本规范”作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约定必须遵守”这个基本规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力•主要缺陷：•（1）否定国家主权及其最高性和独立性，最终破坏国际法的基石；•（2）与各国相关普遍立法与实践不符•3．国际法与国内法平行说•需要补充的是，尽管“平行说”是由特里派尔首倡的，但却为奥本海发展到了顶点奥本海认为：“国际法与国内法事实上是两个完全不同和根本有别的两个法律体系，它们之间没有任何共同点，除了同为法律之树的两个分支——但为不同的分支——之外 “国际法无论作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的无论在什么地方或什么时候，如果不经过这样的全部或部分采用，国内法就不能被认为应受国际法的拘束，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触，国内法院必须适用国内法规则。

•基本主张：•（1）国内法和国际法的效力根据不同前者的约束力来自本国单独的意志，后者的约束力则来自多国共同的意志•（2）国内法和国际法的调整对象不同前者调整的是国家内部个人相互间的关系或国家与其国民间的关系，后者调整的则是国家相互间的关系•（3）国内法和国际法的法律渊源不同前者的渊源是国内立法，其根本规范是“立法者的命令应该服从”，后者的渊源则是国际习惯与条约，其根本规范是“条约必须遵守”•结论：国际法与国内法的关系，不是一种从属关系，而是一种平行关系；两者的基础不同、性质不同、各有自己的效力范围，分别形成为两种完全独立的法律体系；国内法适用于国内社会关系，而国际法适用于国际社会关系，由此各行其道，互不冲突；国际法不能在国内直接适用，若要使国际法适用于国内，必须通过一定法律程序将其转化为国内法，使之成为国内法的一部分•主要缺陷：•（1）“平行说”过分强调国际法与国内法之间的并存与对立，忽视了两者之间的密切联系；•（2）在国际法的国内适用上过分强调国内法的支配与优先地位，看不到国际法在国际社会的应有权威；根据二元论和“平行说”，每一个国家自主决定是否、何时以及如何使国际法被“并入”国内法，国际法在国内法律体系中的地位由国内法决定；•（3）“平行说”越来越脱离国际社会的现实。

——欧盟法与WTO法•总之，上述理论与学说共同拼凑了一幅“盲人摸象”图景可以说，在有关国际法与国内法之关系上认识上，到目前为止还没有一位学者敢说自己不是盲人，甚至色盲都不是• 4．国际法与国内法相互联系论•此种学说的提出者是武汉大学的梁西教授，它直接影响教材上古祖学教授的“辨证关系论”的提出•基本主张：基于对国际法的社会基础与法律性质的分析，可以看出：一方面，国际法与国内法，在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整对象和实际执行等方面，都有着显著显著区别区别；但是，另一方面，现代国际实践也向我们表明，这两个不同的法律体系的存在与发展，并不是彼此孤立无关的，而是相互联系相互联系着的•国际法与国内法发生密切联系的根本因素和纽带，主要来自下列几个方面；•第一，国家是国际法与国内法发生联系的最重要的纽带和动力虽然国内法和国际法的产生及形成，各有截然不同的程序，但是，均以国家的存在及其意志活动为前提，均以此为法律效力的根据国家，既是国内法的制定者，同时也是参与制定国际法的主体因此，能为国家所接受的国际法规范必然与其国内法规范具有内在联系•第二，国家的对内职能及政策，同国家的对外职能及政策，虽然分别属于两个不同领域，但却彼此密切相关。

这一客观事实，加强了国内法和国际法在实践中的联系，必然使两者在付诸实施的过程中相互发挥作用•第三，适用国内法的国内社会和适用国际法的国际社会，虽各有特点，然而却具有千丝万缕的关系从纵向关系来考察，国内社会及其法律制度形成在前，国际社会及其法律制度发展在后，这种历史联系使国际法承袭了一部分国内法的有益经验及一般性规则从横向关系来考察，国内事务与国际事务，彼此交叉，相互深透，这种现实情况，对国际法与国内法在效力与适用的范围上无疑会产生重要影响在当今情况下，国家间交往愈频繁，人类组织化程度愈高，国际社会和国内社会的联系就愈紧密，国际法与国内法的关系也就更为复杂•主要缺陷：缺乏对有关联系的定性及其发展方向的指明•古祖雪教授提出的“辨证关系论”强调国际法与国内法之间的相互吸收、相互配合和相互制约，虽说发现国际法与国内法关系之部分内容，但未能清楚、全面地其本质•我们提出的理论是““国际法与国内法互动与一国际法与国内法互动与一体化论体化论””具体讲，国际法本身在演进与发展，在此过程中，它与国内法的关系也在变动，从先前的相互独立发展为互动并趋于一体化此种理论强调两者之间的关系永远处于一种互构过程中，在发展中互构，在互构中演进。

•国际法的代际演进及其与国内法关系的国际法的代际演进及其与国内法关系的变动：变动：•（1）共存国际法层面：国际法与国内法在很大程度上相互独立，很少发生联系即使偶有联系，有关国内法也完全致力于和平共存之目标的实现在国际关系中，国际法优先甚至排他于国内法适用；国内法在国内社会关系中优先甚至排他于国际法适用如各国有关本国人国籍和外国人出入境管理的立法•（2）共益性合作国际法层面：国际法与国内法互动并向一体化方向发展最突出的例子是中国“入世”及“法律的立、改、废”运动•《世贸组织协定》第16条明确规定：“各成员应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务”•有资料显示：在2000年前后一两年的时间内，国务院近30个部门已清理了法规2300多件，其中废止了830件，修订了325件，范围涉及货物贸易、服务贸易、知识产权及投资等诸多方面地方性法规、地方政府规章和其他政策措施的清理工作已经结束，19万多件地方性法规、规章和其他政策措施决定已经修改、废止或停止执行，实现了地方法律法规与国家法律法规和世贸规则及中国对外承诺相一致•（3）公益性合作国际法层面：国际法与国内法空前互动，国内法向国际法看齐。

由于公益性合作国际法确立的是国内及全球社会的治理标准，迫使国内社会和国内法向国际标准靠拢• 国际法的代际演进与我国的国际法的代际演进与我国的““修宪修宪””•1999年修宪——国家实行社会主义市场经济；•2004年修宪法——国家尊重和保障人权•卡塞斯认为，国际法与国内法之间的关系本质上可以概括为“国家的宪法向国际社会，特别是向国家的宪法向国际社会，特别是向国际法不断开放的进程国际法不断开放的进程”而且，他还把此种进程划分为四个阶段（截至1985年），并似乎认为在冷战结束后还进入了第五个阶段•二、关于国际法与国内法关系的国际法规则二、关于国际法与国内法关系的国际法规则•（一）约定必须遵守，国家不能以国内法改变国际法•（二）内政不容干涉，国际法不能干预国家依主权原则而制定的国内法凡是国家没有承担国际义务的事项，都属于国内法管辖的范围，不在国际法的效力范围之内•国际法与国内法之间的相互影响(interaction)表明国家主权与国际法律秩序之间的对抗尽管国际法律执行试图以符合国际社会整体利益的方式组织国际社会，但国家主权可能被用来保护国家，使其国内法律秩序不受国际法的干预不过，随着国际法扩张到人权和环境之类的领域，被看作完全由国家的国内法进行规制的法律领域一直在缩小。

•三、关于国际法与国内法关系的国家实践三、关于国际法与国内法关系的国家实践•尽管这两类法律体系之间的紧张常常通过参照一元论或二元论来加以解释，此种对抗的解决通常由每个国家的宪法（宪法被称为法上之法）及其国内法院对宪法和国内法的解释来决定的结果，国际法在国内法律体系中的适用因国家的不同而不同进一步讲，国际法上缺乏重要的执行措施意味着常常是通过国内法院国际法才得以执行，因此，国内法经常决定国际法律判决的效力和国际行为的合法性有学者指出，国内宪法在其与国际法的关系上的规定差异极大•从总体上看，每一个国家的宪政体制在如何对待国际义务方面都有自己的独特做法•（一）国际法接受为国内法的方式•1 1．习惯的国内适用．习惯的国内适用•很多国家通过判例和立法确立了“习惯国际法构成国内法的组成部分”的原则在英国，布莱克斯通(Blackstone)在1769就阐述了一种观点：“国际法一旦被普通法全盘采纳，即被看作是国内法的组成部分在美国，早在宪法被制定前的1784年，在共和国诉De Longchamps一案中，宾夕法尼亚州的首席法官就认为对法国在费城的总领事的攻击构成“对国际法的违反国际法，其全部内容，是本州法律的一部分，并散见于各国的实践和学者们的权威论述。

南非宪法第232节规定：“习惯国际法是共和国的法律，除非其与宪法和议会立法相抵触•2．条约的国内适用•关于国际条约在国内法中的适用，从各国不同的法律实践中可归纳为两大类比较典型的模式：•一是个别转换(individual transformation)方式，这种方式是指国际条约在国内发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别的立法来实施条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布或其它宪法程序采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等•另一类是自动纳入(automatic incorporation)方式，即国家一旦缔结或加入某一国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等而在采用自动纳入方式的一些国家中，国际条约又常常被分为自动执行条约(self-executing treaty)和非自动执行条约(non-self-executing treaty)两种类型自动执行条约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约。

而非自动执行条约是指在一国之内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约•（二）国际法在国内适用中的效力等级（二）国际法在国内适用中的效力等级•1．习惯在国内法中的地位•（1）国际习惯优先德国基本法第25条规定，国际法的一般规则构成联邦法律的一部分，优于法律，而且对联邦领土内居民直接创设权利义务这项规定适用于国际习惯规则1948年意大利宪法第10条宣称，意大利的法律体系符合于公认的国际习惯法，因而在通常情形下国际习惯法优于国内法律•（2）国内法优先在英国，国会立法必须尽可能解释与国际习惯不冲突，但如果立法明显地与国际习惯冲突,法院必须适用立法美国法院判例认为，应将美国国会通过的法律尽可能解释为不与国际习惯冲突，但如果国会通过的法律明确表示与国际习惯相抵触，法院应适用立法法国法院在判例中表明的态度与英美两国的实践基本一致•2．条约在国内法中的地位•（1）国际条约优先荷兰1953年宪法规定，条约不仅优于一般国内法，而且优于宪法1975年希腊宪法规定，国际公约应为希腊国内法律的组成部分，并优于任何相反的法律规定卢森堡法院曾经判定，制定法与条约发生冲突，条约优先，即使法律是在条约之后制定的。

•（2）国内法优先阿根廷宪法规定，国内立法效力优于条约，其国内法律效力的排列顺序是宪法、国会立法、条约委内瑞拉宪法则明确指出，国际法规则如与宪法或共和国法律相抵触，则不得采用•（3）国际条约与国内法平行，同时适用“后法优先于前法”原则美国宪法第6条规定，合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律；每个州的法官都应受其约束，任何州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定按照这一规定，美国的缔结条约与国会制定的法律处于同等地位如果条约与国内立法相抵触，则适用“后法优于前法”原则奥地利也采取类似的立场•（4）两者关系处于不确定地位日本宪法第98条规定，凡日本国家缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守按照这条规定，条约与日本法律究竟具有同等地位还是高于日本法律效力，并不明确法国宪法第55条规定，经过合法批准或核准的条约或协定，在公布以后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件这条规则虽然确定了条约效力高于国内法律效力，但是相互实施的条件使条约的效力处于不确定地位•3．就宪法与国际法关系而言，各国实践中普遍奉．就宪法与国际法关系而言，各国实践中普遍奉行的是国际法不得高于国内宪法原则。

行的是国际法不得高于国内宪法原则•说明：说明：不管国际法在各国国内如何被适用以及其地位如何，一条普遍接受的原则是：国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立，如国际常设法院在“上萨瓦及节克斯自由区案”（1932）中称：“肯定的是，法国不能依据它自己的立法来限制它的国际义务的范围”因此，1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务另外，一种普遍采取的做法是：在国际法与国内法规定不一致时，推定两者之间不存在着冲突•（三）国际法在国内适用中的补充立法（三）国际法在国内适用中的补充立法•（四）中国的实践（四）中国的实践•在中国，对于条约与国内法的冲突问题，历次宪法都没有明确的规定但是，自从80年代以来，有一系列的法律对这个问题作了规定首先一个就是上面已经提及的1982年《民事诉讼法（试行）》第189条的规定【中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定但是，我国声明保留的条款除外】而且，这一法律的规定成了以后的法律在这方面的模本例如，1985年《涉外经济合同法》第6条规定：又如1989年《行政诉讼法》第72条规定：1992年《海商法》第286条第1款、也就是说，在条约与法律发生抵触时，条约优于法律。

1985年《涉外经济合同法》第6条；1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》第28条；1986《民法通则》第142条第2款的规定……（把所有“民事法律”都包括在内）；《刑法》的规定推及刑事方面•由此看来，在原则上，不仅使条约在国内直接适用，而且使条约在与法律冲突时有优先的效力但是，宪法并未对此做出规定•由于受历史因素和前苏联宪法的影响，尽管我国对于国际法的原则立场是很清楚的——尊重国际法，切实履行中国所承担的国际义务，但国内法在对国际法的国内适用的规定上存在诸多缺陷：宪法没有明确规定国际法在国内的地位与效力；缺乏规定条约国内适用的专门条款；规定国际法的国内适用的条款分散，且效力层次偏低•正是因为如此，有学者建议在宪法中增加以下内容：第一，概括表明我国对国际法的立场，即，中华人民共和国忠实履行依公认的国际法原则、我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务，并采取切实措施保证国际法在我国的适用，保证国内法律与国际法规范的一致第二，明确规定国际法在我国的效力及其适用：我国缔结或者参加的国际条约，经全国人大常委会决定批准后，由中华人民共和国主席颁布在我国领域内适用；必要时，可由全国人大常委会根据国际条约的规定，制定单行法律法规，由中华人民共和国主席颁布后实施；在国际条约的规定与我国的法律的规定不一致时，优先适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；经有关国家机关确认的国际习惯原则，在不与中华人民共和国法律相抵触的情况下，可在我国领域内直接适用。

•总结：首先，我们强调国际法正在经历深刻的代际演进，从共存法到合作法，再到人权国际法，并指出国际法不仅跨越了各国国界而渗入到国内社会，而且还触及一国的国内宪政体制；其次，强调国际法与国内法关系的历史就是一部各国国内宪法陆续向国际法和国际社会开放的历史，并已经经历了四个阶段，而冷战的结束则标志着第五个阶段的到来；最后，强调为了建成和谐社会与实现和平发展，我国宪法必须向国际法开放，并为此设计一种合理的制度模式（包括立法模式和司法模式），以实现国际法与国内法的和谐互动。